Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / D. Entscheidung
 

Rn 12

Eine nicht rechtzeitig erhobene Rüge wird auch ohne darauf lautenden Antrag des Gegners vAw (offengelassen von BGH NJW 70, 1791 [BGH 14.07.1970 - VIII ZR 173/68]) – selten – durch Zwischenurteil nach § 280 oder – regelmäßig – in den Gründen des Endurteils zurückgewiesen. Dies gilt unabhängig von einer Verzögerung des Verfahrens oder einem Ermessen des Gerichts. Eine Einwilligung des Klägers in die Zulassung der verspäteten Rüge wird von der Rspr als Heilung nach § 295 berücksichtigt (BGHZ 37, 264, 267), von der hL indes mit der Begründung abgelehnt, Zulässigkeitsrügen unterfielen dieser Vorschrift nicht (Wieczorek/Schütze/Gerken § 535 Rz 8 mwN).

 

Rn 13

Eine rechtzeitig erhobene und begründete Rüge nach § 1032 führt zur Abweisung der Klage als unzulässig, zu den Folgen einer erfolgreichen Rüge nach § 113 iVm § 110 ff und nach § 269 VI s § 113 Rn 3 und § 269 Rn 38. Sowohl die Zulassung als auch die Nichtzulassung einer Zulässigkeitsrüge durch das Berufungsgericht unterliegen der Nachprüfung in der Revision (BGH NJW-RR 93, 1021; NJW 85, 743 [BGH 29.03.1984 - I ZR 230/81]).

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