Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / 1. Werdende juristische Person
 

Rn 17

Juristische Personen entstehen in einem gestreckten Verfahren, das mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages – der Errichtung – beginnt und seine Vollendung mit der Eintragung im Handelsregister erfährt. In der Phase zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Eintragung in das Handelregister existiert eine Vorgesellschaft (Vor-GmbH, Vor-AG, Vor-Gen), auf die als notwendige Vorstufe die Bestimmungen der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person anzuwenden sind (BGHZ 120, 103, 105 f = NJW 93, 459; BGHZ 117, 323, 326 = NJW 92, 1824). Die Vorgesellschaft ist sowohl aktiv (BGH NJW-RR 04, 258; NJW 98, 1079 f) als auch passiv (BGHZ 79, 239, 241 = NJW 81, 873) parteifähig. Die Vor-Gesellschaft bleibt auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht rechts- und parteifähig, weil sie als Liquiditätsgesellschaft bis zur selbstständigen Abwicklung oder, wenn die Gesellschafter sie weiterführen, als Personengesellschaft fortbesteht (BGH NJW 08, 2441, 2442 Rz 6). Die Rücknahme des Eintragungsantrags berührt nicht die Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft, wenn die Gesellschafter in Anwendung von §§ 60 ff GmbHG deren Liquidation betreiben (BGH NJW 08, 2441, 2442 [BGH 31.03.2008 - II ZR 308/06] Rz 6; 98, 1079 f; aA Köln BB 97, 1119 [OLG Köln 27.02.1997 - 7 U 178/96]). Führen indes die Gesellschafter den Gewerbetrieb nach Aufgabe des Eintragungsantrags weiter, handelt es sich nicht mehr um eine nach dem Recht der einzutragenden Gesellschaft rechtsfähige Vorgesellschaft, sondern um einen (rechtsfähigen) Personenzusammenschluss, der entsprechend dem Gesellschaftszweck dem Recht der GbR oder OHG unterliegt (BGH NJW 98, 1079 f [BGH 28.11.1997 - V ZR 178/96]). Eine den Abschluss des Gesellschaftsvertrages vorbereitende Personenvereinigung bildet eine von der erst mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstehenden Vorgesellschaft zu unterscheidende Vorgründungsgesellschaft, die als GbR oder OHG rechtsfähig ist.

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