Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / G. Kosten/Gebühren
 

Rn 27

Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sind Gerichtskosten und nicht außergerichtliche Kosten des Hauptsacheverfahrens. Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sind mithin bereits im selbstständigen Beweisverfahren zwischen dem Verfahrensveranlasser und der Gerichtskasse abzurechnen; zwischen den Verfahrensbeteiligten können sie prozessual über § 494a bzw die Kostenfestsetzung des Hauptsacheverfahrens abgerechnet werden (LG Saarbrücken IBR 13, 1086; Kobl NJW 15, 1896 [OLG Koblenz 27.02.2015 - 3 W 95/15]; Köln 16.4.15 – 4 W 6/15). Wenn das Gericht im selbstständigen Beweisverfahren auf die sofortige Beschwerde des ASt im Wege der Abhilfe die zunächst ganz oder tw abgelehnte Beweiserhebung anordnet, ergeht ebenfalls keine Kostenentscheidung (Saarbr BauR 15, 160; Celle BauR 15, 2038). Scheitert im nachfolgenden Hauptsacheverfahren die Verwirklichung der über eine Quote zu Lasten des Antragsgegners ausgeurteilte Kostenerstattung an der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners, kommt zugunsten des ASt keine Kostenerstattung durch die Landeskasse in Betracht (Oldbg JurBüro 12, 90). Zugunsten der öffentlichen Hand kann Gebührenbefreiung in Betracht kommen; beachtlich ist aber die konkrete Regelung der Kostenbefreiung: ZB § 7 I Nr 2 JKostO LSA befreit Kommunen und Gemeindeverbände von der Zahlung von Gebühren, ›soweit die Angelegenheit nicht ihre wirtschaftlichen Unternehmungen betrifft‹; geht es um Feststellung von Baumängeln anlässlich der Sanierung einer kommunalen Sportanlage, betrifft dies keine Angelegenheit einer wirtschaftlichen Unternehmung der kommune, wenn die Gemeinde sich zur Abwicklung der Vergabe des zugrunde liegenden Bauauftrages eines kommunalen Eigenbetriebes bedient hat (Naumbg BauR 12, 997).

Eine Kostenentscheidung zu Lasten des ASt ist bereits im selbstständigen Beweisverfahren zulässig, wenn es nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise kommt; das ist der Fall, wenn dieses Verfahren vorzeitig durch Zurückweisung des Antrags analog § 91 I als unzulässig (LG Stuttgart IBR 14, 1056), durch Rücknahme des Antrags analog § 269 III 2 (Köln BauR 09, 1623; Celle BauR 10, 1279; LG Kempten IBR 14, 1087; Dresd 7.2.14 – 4 W 1216/13) oder dadurch endet, dass es nicht weiterbetrieben wird (Karlsr BauR 09, 139; Stuttg IBR 12, 58); ist allerdings ein Hauptsacheverfahren mit identischen Parteien u identischem Streitgegenstand anhängig, ist auch im Falle der Rücknahme des Antrags der Kostenausspruch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (BGH NJW 15, 2590 [BGH 28.04.2015 - VI ZB 36/14]: Gebot der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung).

Die Vorschussanforderung bei dem ASt erfolgt idR mit Befristung im stattgebenden Beschl. Die Nichtzahlung des Vorschusses binnen dieser Frist bewirkt keinen Beweismittelausschluss auch für das Hauptsacheverfahren (Köln NJW-RR 97, 1291; Rostock BauR 04, 708; Kobl NJOZ 04, 814); die Anwendung des § 356 scheidet aus, weil Umstände des selbstständigen Beweisverfahrens das nachfolgende Hauptsacheverfahren allenfalls beschleunigen, nicht aber verzögern können. Der Streit über die weiteren Rechtsfolgen der Nichtzahlung dürfte nun geklärt sein: Der ASt hat in entsprechender Anwendung des § 269 III 2 grds die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen, wenn er den angeforderten Auslagenvorschuss, von dessen Einzahlung das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt u eine Beweiserhebung wegen der dadurch bewirkten Verfahrensbeendigung unterbleibt; ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, u haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren (BGH IBR 17, 110 [BGH 14.12.2016 - VII ZB 29/16]). Allerdings können diese Konsequenzen aber nur eintreten, wenn dem Vorschusspflichtigen eine eindeutige Ausschlussfrist verbunden mit der richterlichen Belehrung über die Auswirkungen der Versäumung der Zahlung innerhalb der Frist gesetzt worden ist (Ddorf IBR 12, 367). Die auf eine Art Heilung hinauslaufende Auffassung, das selbstständige Beweisverfahren sei im Falle der Einzahlung des geforderten Vorschusses selbst dann fortzusetzen, wenn diese Zahlung erst im Beschwerdeverfahren erfolgt, nachdem das selbstständige Beweisverfahren für beendet erklärt worden ist (Zweibr IBR 16, 1117), erscheint nicht überzeugend. Vereinzelt wird angenommen, dass die Nichtzahlung des Vorschusses stattdessen zu der Möglichkeit führe, den Beweisantrag des selbstständigen Beweisverfahrens als in diesem verspätet zurückzuweisen (Köln NJW-RR 97, 1291; Kobl IBR 04, 231 [OLG Koblenz 06.02.2004 - 5 W 82/04]). Andere entnehmen der Nichtzahlung eine der Antragsrücknahme vergleichbare Situation mit der Konsequenz, dass dem ASt die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens entsprechend § 269 III aufzuerlegen sind (LG Halle 28.12.10 – 4 OH 8/10). Nach der – überzeugenden – Auffassung anderer bewirkt die Nichtzahlung die...

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