Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / II. Prorogationsbefugte Parteien des Abs 1
 

Rn 6

Die Kaufleute gehören zu den prorogationsbefugten Vertragsparteien gem § 38 I. Wer Kaufmann ist, bestimmt sich im Anwendungsbereich des § 38 I nach dem deutschen Sachrecht als der lex fori (München OLGR 01, 27), mithin nach den §§ 1 ff HGB (Hambg OLGR 08, 340; Karlsr MDR 02, 1269). Demnach fallen hierunter ein Handelsgewerbe betreibende Vollkaufleute (§ 1 II HGB), ins Handelsregister eingetragene Kaufleute (§§ 2, 5 HGB) und die Handelsgesellschaften (OHG, KG, Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, EWiV). Schließlich gehören dazu auch die Kaufleute kraft Rechtsscheins, die beim Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung mit einer prorogationsbefugten Partei in zurechenbarer Weise den Rechtsschein des Vorliegens der Kaufmannseigenschaft gesetzt haben (Frankf MDR 75, 232, 233; vgl Lindacher ZZP 96, 486, 504 f). Nach ganz hM sind persönlich haftende Gesellschafter einer OHG oder KG als solche ebenfalls als Kaufleute iSd § 38 anzusehen (BGH WM 66, 757, 758; Pfeiffer JA 05, 369), woraus auch geschlussfolgert wird, dass in Vereinbarungen mit einer OHG getroffene wirksame Gerichtsstandsvereinbarungen im Falle der persönlichen Inanspruchnahme des persönlich haftenden Gesellschafters ebenfalls eingreifen (Zö/Schultzky § 38 Rz 13, 22), wohingegen dies für Komplementäre einer KG (BGH WM 66, 757, 758) oder Gesellschafter und/oder Organmitglieder einer Kapitalgesellschaft nicht gilt (vgl BGH NJW 06, 431 [BGH 08.11.2005 - XI ZR 34/05]; Pfeiffer JA 05, 369). Der mit § 38 I intendierte Schutz bezieht sich nur auf die am Vertragsschluss beteiligten Parteien und erstreckt sich nicht auch auf etwaige Rechtsnachfolger der Vertragsparteien (Köln NJW-RR 92, 571). Erfüllen beide Vertragsparteien die Voraussetzungen für eine wirksame Prorogation, so ist der Schutzzweck des § 38 I verwirklicht und es gilt der Aspekt des Vertrauensschutzes, wonach der Vollzug einer Rechtsnachfolge sich nicht zu Lasten des bzgl der Rechtsnachfolge einflusslosen Vertragspartners auswirken darf. Erfüllen die Vertragsparteien die Voraussetzungen für den wirksamen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung, so gilt diese demnach zu Gunsten wie zu Lasten des Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolgers fort, auch wenn dieser nicht prorogationsbefugt ist (Köln NJW-RR 92, 571; Meyer-Lindemann JZ 82, 592; aA LG Trier NJW 82, 286 f [LG Trier 22.10.1981 - 6 O 95/81] (zum Problem der Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen im Anwendungsbereich der EuGVVO s Hess GPR 19, 13). Eine extensiv-teleologische Auslegung oder gar eine analoge Anwendung des § 38 idS, dass auch Rechtsanwälte oder sonstige Angehörige so genannter ›Freier Berufe‹ (wie zB Ärzte, Apotheker, Architekten, Steuerberater etc) als ›Kaufleute‹ prorogationsbefugt sind, scheidet nach der Rspr aus (Hambg OLGR 08, 340, 341), da der Gesetzgeber in Kenntnis des Kaufmannsbegriffs des HGB auf denselben verwiesen hat, so dass es für eine abweichende Handhabung an einer Rechtsgrundlage fehlt. Angesichts des Umstandes, dass es Angehörigen dieser Berufsgruppen zunehmend berufsrechtlich ermöglicht wird, ihren Beruf iRv Kapitalgesellschaften auszuüben, die selbstverständlich unter § 38 I fallen, und dass Angehörige dieser Berufsgruppen – insb im rechtsberatenden und -gestaltenden Bereich – häufig nicht schutzbedürftig sind, mag dies rechtspolitisch beklagenswert sein (vgl Hambg OLGR 08, 340, 341 f), ist aber gleichwohl nicht im Wege der Rechtsfortbildung abänderbar (im Ergebnis ebenso: B/L/A/H § 38 Rz 17; aA Zö/Schultzky § 38 Rz 22). Dies gilt aus den das Zuständigkeitsrecht beherrschenden Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch dann, wenn ein Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter tätig wird und Geschäfte abschließt, die als Handelsgeschäfte iSd §§ 343 ff HGB zu werten sind (Zweibr Urt v 16.11.18 – 2 U 68/17 –, Rz 26 – juris; Bambg OLGR 98, 302; B/L/A/H § 38 Rz 17; aA Wexler-Uhlich/Wagner ZIP 15, 1213; Keller Jura 08, 523, 527). Strittig ist, ob § 38 I erfüllt ist, wenn die prorogationsbefugte Partei (zB der Kaufmann) iRd Abschlusses der Abrede als Privatmann handelt. Für die hM, die § 38 I eingreifen lässt, gleich ob der Kaufmann als solcher oder außerhalb seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat, spricht, dass das Gesetz keine diesbezügliche Einschränkung vorsieht und dass auch der Schutzzweck der Norm keine solche erfordert, da der Kaufmann auch im privaten Bereich seine Geschäftsgewandtheit, an die die Vorschrift anknüpft, nicht verliert (Keller Jura 08, 523, 524; Pfeiffer JA 05, 369). Ferner ist streitig, ob die Partei bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung bereits Kaufmann sein muss (B/L/A/H § 38 Rz 16) oder ob es genügt, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung in einem im Gründungsstadium abgeschlossenen Vertrag enthalten ist, der auf ein kaufmännisches Unternehmen abzielt (Schlesw SchlHA 10, 119). Die Lösung, wonach § 38 I erfordert, dass die die Gerichtsvereinbarung abschließende Partei bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung bereits Kaufmann sein muss, ist vorzugswürdig, da sie fü...

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