Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / B. Wahlrecht der Partei.
 

Rn 2

Der Berufungskläger kann entsprechend § 96 die Zuständigkeit der KfH in der Berufungsschrift, nicht erst in der Berufungsbegründung beantragen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist seine Wahlmöglichkeit verbraucht (Brandbg OLGR 04, 453; LG Stuttgart 16.6.10 – 4 S 247/09). Für die Beurteilung, ob eine Handelssache nach § 95 I Nr 1 vorliegt, kommt es hinsichtlich der Rolle des Beklagten (Registereintragung) darauf an, wer in erster Instanz Beklagter gewesen ist (Musielak/Voit/Wittschier Rz 5). Wird der Antrag gestellt, ohne dass eine Handelssache vorliegt, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Vielmehr kann die Sache auf Antrag des Berufungsbeklagten nach § 97 I oder vAw entsprechend § 97 II an die Zivilkammer verwiesen werden. – Hat der Berufungskläger einen Antrag nicht gestellt, geht die Berufung zur allgemeinen Zivilberufungskammer. Der Berufungsbeklagte hat es nun in entsprechender Anwendung des § 98 in der Hand, durch seinen Antrag zur KfH zu gelangen. – Verzwickt wird die Sache, wenn der Streit für beide Seiten berufungsfähig ist, beide Seiten Berufung einlegen, aber nur eine der Parteien die Zuständigkeit der KfH beantragt. Nach einer Meinung entscheidet das erste Rechtsmittel (MüKoZPO/Zimmermann Rz 3), doch kann nach zutreffender Ansicht der Erste nicht dem Zweiten die Option nehmen, eine Handelssache auch gegen den Willen des anderen vor die KfH zu bringen (Zö/Lückemann Rz 3). Denn auch ein Antrag des Berufungsbeklagten bringt eine Handelssache gegen den Willen des Berufungsklägers vor die KfH.

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