OVG für das Land NRW Urteil vom 21.03.2000 - 22 A 5137/99

Verfahrensgang

VG Düsseldorf (Aktenzeichen 17 K 3806/99)

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene ist seit dem 1. April 1992 bei der Klägerin als kaufmännische Angestellte tätig. Sie befindet sich seit Mai 1997 bis zum 8. Mai 2000 im Erziehungsurlaub.

Gegenstand des Betriebs der Klägerin war der Handel mit Kraftfahrzeugen aufgrund eines Händlervertrages mit dem V.-A.-Konzern, der von diesem zum 31. Dezember 1997 gekündigt wurde, sowie der Betrieb einer Reparaturwerkstatt und einer Tankstelle. Die Reparaturwerkstatt wurde im Jahre 1998, die Tankstelle zum 31. Dezember 1998 geschlossen. Fünf Mitarbeiter der Klägerin kündigten Anfang 1998, sieben Mitarbeiter schlossen zum 1. Februar 1998 ein Arbeitsverhältnis mit der Firma Tölke & Fischer und wurden dort in vier verschiedenen Betriebsteilen beschäftigt. Unter dem Firmensignum der Klägerin wurden deren Kunden im Januar 1998 u.a. wie folgt informiert:

Vom V.-A. Vertragspartner T. & F. erhielten wir das Angebot, mit unserem Team zum 1. Februar 1998 in den H. Betrieb auf der K. Str. 90 überzuwechseln. Wir haben uns aufgrund der Situation entschlossen, das Angebot der Fa. T. & F. anzunehmen und die Fa. K. P. im Laufe des Jahres 1998 aufzulösen.

Wir können Ihnen somit mit unserem Team den gleichen guten Service wie bisher im Autohaus T. & F. in H. anbieten.

Wir würden uns sehr freuen, wenn Sie uns weiterhin Ihr Vertrauen schenken und freuen uns bereits auf Ihren Besuch im Autohaus T. & F..

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 1998, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur Begründung führte sie aus, die Firma werde zum 31. Dezember 1998 aufgelöst. Das nicht verkaufte Betriebsvermögen werde entsorgt.

Die Beigeladene erklärte sich in ihrer Anhörung mit einer Kündigung nicht einverstanden. Ihr sei eine Übernahme durch die Firma T. & F. nicht angeboten worden.

Die Beklagte erklärte mit Bescheid vom 8. Februar 1999 unter Hinweis auf § 18 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz – BErzGG – eine noch auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen für nicht zulässig. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vorliege. Dies ergebe sich aus der Übernahme des Kundenstamms sowie der Übernahme von sieben Mitarbeitern durch die Firma T. & F. GmbH und Co KG. Den Widerspruch der Klägerin, mit dem sie eine Betriebsübernahme durch die Firma T. & F. bestritt, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 1999 zurück.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Die Firma T. & F. sei schon vor der Betriebsschließung der Klägerin auf dem Automarkt als V. – Händlerin tätig gewesen. Ein Betriebsübergang scheitere aus Rechtsgründen daran, dass darüber kein Rechtsgeschäft geschlossen worden sei. Die Firma T. & F. habe lediglich wegen dringenden Personalbedarfs aufgrund individueller Vereinbarungen einige Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Ein Betriebsübergang könne auch nicht aus der Veräußerung von Betriebsvermögen geschlossen werden, da es sich hierbei um weniger als 10 v.H. der vorhandenen Betriebsmittel gehandelt habe. Die Kundenliste sei vertragsgemäß an die Region West der V. -AG zurückgegangen. Die Firma T. & F. setze ihre Tätigkeit auch nicht in den Geschäftsräumen der Klägerin fort. Das Betriebsgrundstück stehe zur Vermietung oder zum Verkauf an.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. April 1999 zu verpflichten, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Klägerin sei nicht stillgelegt, sondern faktisch weitergeführt worden. Es liege nämlich über die V.-AG ein indirekter Betriebsübergang auf die Firma T. & F. vor.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, mit der sie im Wesentlichen vorträgt: Ob eine Betriebsstilllegung, die einen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 BErzGG darstelle, vorliege, oder ob ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB erfolgt sei, sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine von der Behörde notwendig zu prüfende Vorfrage, um die Zulässigkeit einer Kündigung zu erklären. Im Rahmen des § 18 BErzGG dürfe eine Zustimmung zur Kündigung nu...