OLG Stuttgart Urteil vom 02.12.2004 - 13 U 133/04

Leitsatz (amtlich)

1. Die öffentliche Zustellung an eine GmbH kommt nur in Betracht, wenn auch den Geschäftsführer an dessen Privatanschrift nicht zugestellt werden kann.

2. Eine zu Unrecht bewilligte öffentliche Zustellung ist unwirksam, wenn das sie bewilligende Gericht zuvor nicht alle gebotenen Überprüfungen veranlasst hat.

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Urteil vom 22.06.2004; Aktenzeichen 17 O 258/04)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das den Parteien am 22.6.2004 zugestellte Urteil der 17. Zivilkammer des LG Stuttgart aufgehoben.

Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das LG zurückverwiesen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 90.421,37 Euro.

Gründe

Das LG hat mit dem angefochtenen Urteil gem. § 341 ZPO den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des LG v. 12.9.2003 als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die zulässig ist und in der Sache Erfolg hat.

Dem Zurückverweisungsantrag der Beklagten war zu entsprechen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Die Berufung ist begründet. Das LG hat den Einspruch gegen sein Versäumnisurteil zu Unrecht als unzulässig verworfen. Der Einspruch der Beklagten war nicht verfristet. Die Einspruchsfrist war noch nicht abgelaufen. Sie hatte nicht gem. § 339 Abs. 1 ZPO mit der Zustellung des Versäumnisurteils zu laufen begonnen. Eine wirksame Zustellung des Versäumnisurteils an die Beklagte liegt nicht vor (BGH v. 19.12.2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311 = MDR 2002, 600 = BGHReport 2002, 242). Es hätte nicht öffentlich zugestellt werden dürfen. Das LG hat die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils und der Klage zu Unrecht bewilligt. Die Bewilligung erfolgte auf Antrag der Klägerin, nachdem der Beklagten unter der der Klägerin bekannten Anschrift in nicht zugestellt werden konnte, sich aus einem von der Klägerin vorgelegten aktuellen Handelsregisterauszug vom 22.7.2003 die Sitzverlegung der Beklagten nach Berlin ergab (Bl. 33), ausweislich einer Auskunft des Bezirksamts von vom 10.7.2003 aus dem Gewerberegister die Beklagte unter der Anschrift in Berlin jedoch nicht registriert war (Bl. 32). Dies war keine ausreichende Grundlage für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung. Ein Versuch, der Geschäftsführerin der Beklagten an ihrer Privatanschrift zuzustellen, wurde nicht unternommen. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Gemäß § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Partei unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Eine öffentliche Zustellung kommt damit nur in Betracht, wenn eine andere Form der Zustellung nicht möglich ist und nahe liegende Möglichkeiten zur Ermittlung des Aufenthalts eines Beteiligten ergebnislos verlaufen sind (BGH v. 6.4.1992 - II ZR 242/91, BGHZ 118, 45 = MDR 1992, 997). Geht es um eine GmbH, ist eine solche nahe liegende Möglichkeit die Ermittlung des Wohnorts des Geschäftsführers und ein Zustellversuch dort (BayObLG v. 6.11.1997 - 3Z BR 433/97, BayObLGReport 1998, 32 = MDR 1998, 365).

Die Anschrift der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin der Beklagten wäre ohne weiteres zu ermitteln gewesen. Dabei kann es dahinstehen, ob, worüber die Parteien streiten, das Handelsregister der Klägerin diese Anschrift mitgeteilt hätte. Aus den von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszügen ergibt sich jedenfalls der Wohnort H. der Geschäftsführerin, sodass es ohne weiteres möglich gewesen wäre, dort eine Einwohnermeldeamtsanfrage durchzuführen.

Da der Zustellversuch an der Privatanschrift der Geschäftsführerin der Beklagten unterblieb, ist die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils nicht wirksam. Eine öffentliche Zustellung ist unwirksam, wenn die Voraussetzungen nicht vorgelegen haben und das die öffentliche Zustellung bewilligende Gericht das hätte erkennen können (BGH v. 19.12.2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311 = MDR 2002, 600 = BGHReport 2002, 242). Von letzterem ist auszugehen, da die gebotene Verfahrenshandlung Zustellung an der Privatanschrift der Geschäftsführerin unterblieben ist.

Das den Einspruch der Beklagten verwerfende Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Antragsgemäß war es aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung ans LG zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht. Die Entscheidung bewegt sich auf der Linie der herrschenden Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Fundstellen

Haufe-Index 1276904

JurBüro 2005, 158

MDR 2005, 472

Rpfleger 2005, 268

PA 2005, 43

MK 2008, 184

NJOZ 2005, 45

OLGR-Süd 2005, 344

www.judicialis.de 2004