OLG München Urteil vom 03.02.2005 - 29 U 3386/04

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 27.04.2004; Aktenzeichen 9 HK O 18377/03)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 20.12.2007; Aktenzeichen I ZR 51/05)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG München I vom 27.4.2004 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I. Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbebroschüre.

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Sie bietet einen Tarif an, bei dem der Kunde einen "Homezone" genannten geografischen Bereich mit einem Radius von mindestens 500m wählen kann, aus dem heraus er zu ggü. anderen Mobilfunkanbietern günstigen Preisen telefonieren kann. Die Klägerin bewirbt das als "festnetzgünstig".

Die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Sie bezeichnet sowohl eine von ihr angebotene ISDN-Telefonanschlussmöglichkeit im Festnetz als auch eine ihrer Tarifstrukturen für Entgelte von Verbindungen im Festnetz mit T-ISDN xxl.

Bei der Nutzung eines T-ISDN xxl-Telefonanschlusses werden die Verbindungen von der Beklagten hergestellt und gem. ihrem Tarif T-ISDN xxl abgerechnet, wenn die Kunden ihre Verbindungen nicht im Wege der dauerhaften Voreinstellung ("Pre-Selection") oder Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung ("Call-by-Call") durch einen anderen Anbieter herstellen lassen.

Die Beklagte verbreitete im Juni 2003, wie die Klägerin am 16.6.2003 erfuhr, eine von dieser als "Flyer" bezeichnete Werbebroschüre, in der sie auch die Möglichkeit des Versendens vom Textnachrichten im Short Message Service (SMS) bewarb. Die Möglichkeit, SMS-Nachrichten zu versenden, bietet die Beklagte unabhängig von ihren Tarifen für Verbindungsdienstleistungen an; so können Kunden auch bei Inanspruchnahme der Pre-Selection SMS-Dienstleistungen der Beklagten beziehen.

Die Werbebroschüre hatte folgenden Inhalt:

Die Klägerin hat in dieser Werbung eine Irreführung gesehen, weil die Beklagte auch ihren Tarif für Verbindungsdienstleistungen beworben habe und sie eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der bei Inanspruchnahme des Tarifs T-ISDN xxl anfallenden Verbindungsentgelte treffe, der sie in der Broschüre nicht nachgekommen sei. Die Klägerin hat zunächst - ersichtlich auf Grund eines Schreibversehens - zur Begründung ihrer Auffassung, dass die Beklagte auch ihren Tarif T-ISDN xxl beworben habe, eine Werbeaussage angegriffen, die in der streitgegenständlichen Broschüre nicht enthalten ist, dann aber darauf abgestellt, dass mit dem Versprechen "50 freie SMS inklusive" eine Leistung der Telefonie selbst beworben worden sei. Es liege auch ein Koppelungsangebot zwischen dem beworbenen Telefonanschluss T-ISDN xxl und dem Verbindungstarif T-ISDN xxl vor, so dass die Beklagte auch gegen § 1 Preisangabenverordnung (PAngV) i.V.m. § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 (im Folgenden: UWG a.F.) dadurch verstoßen habe, dass sie die Grenzen nicht aufgezeigt habe, in denen sich die Gebühren für die Verbindungsleistungen bewegten.

Sie hat beantragt, der Beklagten bei Meidung [der gesetzlichen Ordnungsmittel] zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gem. nachfolgendem Flyer zu werben:

[es folgt die Wiedergabe der Werbebroschüre]

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei schon nicht aktivlegitimiert, weil zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe; die Märkte für Festnetztelefonie und Mobilfunk-Dienstleistungen seien getrennt. Die angegriffene Werbung sei auch nicht wettbewerbswidrig. Da es möglich sei, die Verbindungen von einem T-ISDN xxl-Anschluss durch andere Anbieter herstellen zu lassen, gingen die angesprochenen Verkehrskreise nicht davon aus, dass mit der Bewerbung eines solchen Anschlusses zugleich auch Telefontarife beworben würden. Auch durch die Verbindung der Werbung für einen Anschluss mit der Möglichkeit, 50 SMS kostenlos zu versenden, sei kein einheitliches Angebot für Anschluss und Verbindungsdienstleistungen begründet worden. Es handele sich vielmehr um ein Paketangebot, gebildet aus einem kostenpflichtigen und einem kostenlosen Teil; solche Paketangebote seien wettbewerbsrechtlich zulässig. Hinzu komme, dass die SMS-Festnetz-Dienstleistungen nicht Teil eines Telefontarifs seien. Damit entfielen sowohl die behauptete Irreführung als auch der behauptete Verstoß gegen § 1 PAngV. Im Übrigen seien die Anbieter von Festnetztelefonie-Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Informationspflichten durch § 27 Abs. 1 TKV privilegiert. Die danach erforderliche Veröffentlichung ihrer Tarife nebst Hinweis darauf im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post sei erfolgt.

Mit Urteil vom 27.4.2004 hat das LG Münch...