OLG Köln Urteil vom 05.02.2003 - 26 UF 15/02

Normenkette

ZPO § 323 Abs. 1, § 3 S. 2; BGB § 1603 Abs. 2 S. 1, § 1605 Abs. 2, § 1613 Abs. 1

Verfahrensgang

AG Gummersbach (Aktenzeichen 13 F 44/01)

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers wird das Urteil des AG – FamG – Gummersbach vom 4.12.2001 (13 F 44/01) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Urteil des AG – FamG – Gummersbach vom 25.5.1999 (13 F 312/98), wonach die Beklagte derzeit laufenden monatlichen Unterhalt i.H.v. 62 DM (entspricht 31,70 Euro) zu zahlen hat, wird dahin abgeändert, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet ist, an den Kläger monatlich im Voraus bis zum 5. eines jeden Monats folgende Zahlungen zu erbringen:

vom 1.2.2001 bis 30.6.2001 weitere 448 DM (entspricht 229,05 Euro), mithin monatlich insgesamt 510 DM (entspricht 260,76 Euro)

und

ab 1.7.2001 100 % des jeweiligen Regelbetrages der 3. Altersstufe gem. § 1 Regelbetrag-Verordnung (derzeit 269 Euro) abzgl. des nach § 1612b Abs. 5 BGB anrechenbaren Kindergeldanteils für ein erstes bis drittes Kind, soweit dadurch nicht Unterhalt i.H.v. 135 % des Regelbetrages unterschritten wird (derzeit 0,00 Euro).

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3; von den Kosten 2. Instanz tragen der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Der Kläger macht im Wege der Abänderungsklage ggü. dem am 25.5.1999 verkündeten Ursprungsurteil des AG – FamG – Gummersbach (13 F 312/98) Mindestunterhalt für die Zeit ab 1.2.2000 geltend. Dem ist die Beklagte in erster Instanz mit einer auf Wegfall der Unterhaltsverpflichtung gerichteten Widerklage entgegengetreten.

Das AG hat mit dem angefochtenen Urteil Klage und Widerklage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten der Beklagten nach Auslaufen der ABM-Stelle und Bezug von Arbeitslosenhilfe tatsächlich verbessert hätten. Jedenfalls könne sie nach der längeren Arbeitspause in ihrem erlernten Beruf derzeit erfahrungsgemäß nur einen Stundenlohn von maximal 14 DM/Stunde erzielen und mit diesem Einkommen unter Berücksichtigung der im Ursprungsurteil festgelegten Erhöhung des Selbstbehaltes und der berufsbedingten Fahrtkosten selbst bei vollschichtiger Tätigkeit den geforderten Mindestunterhalt nicht aufbringen.

Umgekehrt sei die Widerklage ohne Erfolg, weil die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass es bei den gebotenen Arbeitsbemühungen ausgeschlossen sei, dass sie eine Arbeitsstelle finde und dort Einkünfte in einer Höhe erzielen könne, die ihr die Zahlung des ausgeurteilten Unterhalts auch bei gestiegenem notwendigen Selbstbehalt ermögliche.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinanzliches Abänderungsbegehren fort. Die Beklagte verteidigt das amtsgerichtliche Urteil und beruft sich darüber hinaus auf Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Störungen. Der Senat hat ein Sachverständigengutachten zur Arbeitsfähigkeit der Beklagten eingeholt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, die Einzelheiten des Vortrags zweiter Instanz und das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen.

II. Die Berufung des Klägers ist für die Zeit ab 1.2.2001 in vollem Umfang begründet, für die Zeit davor unterliegt sie der Zurückweisung.

Gemäß § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO darf ein Urteil grundsätzlich nur für die Zeit nach Erhebung der Abänderungsklage abgeändert werden. Soweit dies nach § 323 Abs. 2 S. 2 ZPO für Unterhaltsansprüche ausnahmsweise nicht gilt, hängt die rückwirkende Abänderbarkeit davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Verpflichtete zur Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zum Zweck der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden oder in Verzug gekommen ist (§ 1613 Abs. 1 BGB).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erst zum 1.2.2001 gegeben. Zwar hat der Kläger die Beklagte bereits unmittelbar nach Erlass des Ursprungsurteils am 25.5.1999 ab 22.10.1999 zur Auskunft in der Unterhaltssache aufgefordert. Durch diese Aufforderungen konnte jedoch kein Verzug i.S.d. § 1601 BGB eintreten, da die Aufforderungen in die zweijährige Sperrfrist des § 1605 Abs. 2 BGB fielen und der Kläger die Voraussetzungen für die Berechtigung zu einem erneuten. Auskunftsverlangen vor Ablauf von zwei Jahren (Erwerb wesentlich höherer Einkünfte oder weiteren Vermögens durch den Verpflichteten) nicht glaubhaft gemacht hat.

Verzug liegt mithin erst mit Zugang des Abänderungsbegehrens im Rahmen des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens vor. Die richterliche Verfügung vom 22.2.2001 ist mit einem Abvermerk der Kanzlei vom 23.2.2001 versehen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Prozesskostenhilfeantrag mit dem Klageentwurf dem Beklagten noch in dem Monat Februar 2001 zugegangen ist. Nach § 1613 Abs. 1 S. 2 BGB ist damit Verzug zum 1.2.2001 eingetreten. Für die Zeit vor dem 1.2.2001 ist somit eine Abänderung des Ursprungsurteils auch nach § 323 Abs. 3 S. 2 ZPO n...