OLG Köln Urteil vom 02.11.2001 - 6 U 48/01

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 84 O 66/01)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.1.2001 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Köln (84 O 66/00) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Datennetz „Internet” oder in anderen, in der Bundesrepublik Deutschland abrufbaren Datennetzen die Bezeichnung „freelotto” – in jeder Schreibweise – als second-level-Domain-Namen für die Bewerbung und/oder das Angebot von Spielergemeinschaften zur Teilnahme an den Lotterien des Deutschen Lotto- und Totoblocks zu benutzen;

2. in die Löschung der für ihn registrierten Internet-Domain „freelotto.de” gegenüber der Registrierungsstelle DENIC e.G. einzuwilligen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung sowie des Kostenausspruchs vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Unterlassungsausspruchs gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 115.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Vollstreckung des Kostenausspruchs darf die Beklagte gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 20.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu stellenden Sicherheiten jeweils in Form der unbedingten, unbefristeten, unbedingten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer wird auf 195.000 DM festgesetzt, die Beschwer der Klägerin beträgt 5.000 DM.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Sie betreibt im Land Nordrhein-Westfalen die Organisation und Durchführung einer Vielzahl von Gewinnspielen, darunter das sog. „Samstags-Lotto” und das „Mittwochs-Lotto”. Sie ist gemeinsam mit ihren 15 Mitgesellschafterinnen Inhaberin der mit Priorität zum 2.9.1996 als durchgesetztes Zeichen u.a. für die „Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen” sowie die „Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere über Internet” eingetragenen Wortmarke LOTTO 396 38 296. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die als Anlage K 1 zu den Akten gereichte Fotokopie des Registerauszugs Bezug genommen. Diese Marke ist Gegenstand eines von einer Fa. L.T.P. Service GmbH beim Deutschen Patent und Markenamt betriebenen Löschungsverfahrens (AZ: 396 38 296.7/28 S. 121/00 Lösch), in dem hauptsächlich geltend gemacht wird, dass zu Unrecht die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung angenommen worden seien, die aus einem angeblich rein beschreibenden Gattungsbegriff bestehende Marke daher löschungsreif sei. Zu den weiteren Einzelheiten des erwähnten Löschungsverfahrens wird auf die von der Beklagten überreichten Anlagen B 1, B 2, BB 2 und BB 3 verwiesen.

Für den Beklagten ist bei der DENIC e.G. der Domain-Name „freelotto.de” registriert, unter dem – wie aus der Anlage K 6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 29.9.2000 (Bl. 102f d.A.) ersichtlich – unter Verweis auf die Gesellschaften des deutschen Lotto- und Totoblocks bzw. auf den „Deutschen Lotto Block” die Bildung und Zusammenstellung von Spielergemeinschaften nach einem bestimmten System angeboten wird.

Die Klägerin sieht in der Verwendung dieses Domain-Namens u.a. die in bezug auf die o.g. Wortmarke LOTTO bestehenden Rechte verletzt und hat den Beklagten vorprozessual zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung aufgefordert. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, nimmt sie ihn vorliegend klageweise – wie aus den nachfolgend dargestellten Anträgen ersichtlich – auf Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnung „freelotto” als second-level-Domain-Namen sowie ferner auf Einwilligung in die Löschung dieser Internet-Domain in Anspruch.

Zur Begründung dieser Klagebegehren hat die Klägerin die von ihr im einzelnen begründete Auffassung vertreten, dass nicht nur die Voraussetzungen des markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern darüber hinaus auch die einer Namensverletzung i.S.v. § 12 BGB vorlägen. Überdies, so hat die Klägerin ebenfalls geltend gemacht, seien die Klageansprüche auch aus § 3 UWG gerechtfertigt. Insbesondere aus letztgenanntem Grund bestehe keinerlei Anlass, den Rechtsstreit mit Blick auf das hinsichtlich der Klagemarke anhängige Löschungsverfahren auszusetzen, das im Übrigen aus von der Klägerin näher dargestellten Erwägu...