Verfahrensgang

AG Bonn (Beschluss vom 22.11.2013; Aktenzeichen 402 F 191/13)

 

Tenor

Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den von dem AG - Familiengericht - Bonn am 22.11.2013 erlassenen Beschluss - 402 F 191/14 - und ihr Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens werden zurückgewiesen.

Die im Beschwerderechtszug entstandenen Kosten des Verfahrens trägt die Kindesmutter.

 

Gründe

Der Senat macht von der ihm gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG eröffneten Möglichkeit zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren Gebrauch, weil eine mündliche Verhandlung vor dem AG stattgefunden hat und von der Wiederholung dieser Verfahrenshandlung vor dem Senat keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind.

Die gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde der Kindesmutter vom 19.12.2013 bleibt in der Sache ohne Erfolg. Mangels hinreichender Erfolgsaussicht ihres Rechtsmittels scheidet auch die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens gem. § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO aus. Mit dem im Tenor näher bezeichneten Beschluss hat das AG für die Vertretung des minderjährigen Kindes in dem von dem Kindesvater gegen dieses beabsichtigten Unterhaltsabänderungsverfahren zu Recht die Ergänzungspflegschaft angeordnet.

Gemäß § 1909 Abs. 1 BGB erhält der unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft Stehende für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund gehindert sind, einen Pfleger. Eine Verhinderung in diesem Sinne ist gem. § 1629 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegeben bei einem Verfahren des Kindesvaters gegen seinen Sohn auf Abänderung eines Unterhaltstitels. Ein Ausnahmefall i.S.v. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach derjenige Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, zur Wahrung der Interessen des minderjährigen Kindes bei Unterhaltsansprüchen gegenüber dem anderen Elternteil allein vertretungsberechtigt ist, ist vorliegend nicht gegeben. In der Konstellation des vorliegend von den Kindeseltern im Termin vor dem AG Bonn am 12.9.2008 vereinbarten und seitdem gelebten sog. Wechselmodells mit der Folge, dass das minderjährige Kind in nahezu gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt, fehlt es an dem für ein Obhutsverhältnis i.S.d. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB notwendigen Schwerpunkt der Betreuung.

Der Begriff der "Obhut" stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, also desjenigen Elternteils, der sich vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Voraussetzung für die Anwendung des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB ist, dass das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt (BGH, Urt. v. 21.12.2005 - XII ZR 126/03 - und Urt. v. 28.2.2007 - XII ZR 161/04; Schmitz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 10 Rz. 45). Der vereinzelt gebliebenen gegenteiligen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung, für das Obhutsverhältnis i.S.v. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB genüge es, dass der Anteil des Elternteils an der Betreuung und Versorgung des minderjährigen Kindes den Anteil des anderen Elternteils nur geringfügig übersteige (OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.1.2001 - 6 UF 71/00 - zitiert nach Juris Rz. 14) vermag sich der Senat in Anbetracht der angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung im Interesse einer einheitlichen wie auch praktikablen Gesetzesanwendung nicht anzuschließen.

Auf dieser Grundlage ist im vorliegenden Fall von einem Ausschluss der Vertretungsbefugnis (auch) der Kindesmutter für das minderjährige Kind in dem von dem Kindesvater gegen das Kind anzustrengen beabsichtigten Unterhaltsabänderungsverfahren auszugehen. Tatsächlich übernimmt der Kindesvater die Betreuung und Versorgung des gemeinsamen Kindes in zeitlicher Hinsicht unstreitig mit einem prozentualen Anteil von 43 %, während der Betreuungsanzahl der Kindesmutter bei 57 % liegt. Bei einem derart geringen Übergewicht kann von einem Schwerpunkt der Betreuung auf Seiten eines Elternteils nicht ausgegangen werden.

Der von der Kindesmutter in der Beschwerdebegründung angeführte weitere Gesichtspunkt, dass sich der Kindesvater in dem im Jahr 2008 abgeschlossenen Vergleich zur Zahlung von Barunterhalt trotz gleichzeitiger Vereinbarung des Wechselmodells für das gemeinsame Kind verpflichtete, ist für die Beurteilung der Frage, bei welchem Elternteil sich das gemeinsame Kind überwiegend in Obhut befindet, ohne Bedeutung. Insoweit sind maßgeblich die tatsächlichen Verhältnisse. Ob sich dieser Gesichtspunkt in materiell-rechtlicher Hinsicht auf die Beurteilung des Erfolgs des von dem Kindesvater anzustrengen beabsichtigten Unterhaltsabänderungsverfahrens auswirkt, bedarf hier keiner Entscheidung.

Auch die von der Kindesmutter erstinstanzlich geltend gemachten Gründe rechtfertigen eine ...

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