Leitsatz (amtlich)

1. Ein Streithelfer kann nicht damit gehört werden, die Messungen des gerichtlichen Sachverständigen seien unrichtig, wenn die von ihm unterstützte Partei ausdrücklich erklärt, die Messungen seien richtig.

2. Die nach § 635 BGB geschuldeten Kosten der Mängelbeseitigung umfassen auch die Kosten, die zur Vorbereitung der eigentlichen Mängelbeseitigung und zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands nach Abschluss der Mängelbeseitigung erforderlich sind, selbst wenn daneben auch die gesamtschuldnerische Mithaftung eines anderen Unternehmers ganz oder teilweise in Betracht kommt.

3. Dem Anspruch des Bestellers aus § 635 BGB kann nicht entgegen gehalten werden, die Mängelbeseitigung sei gem. § 633 Abs. 2 S. 2 BGB wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands ausgeschlossen, denn § 633 Abs. 2 S. 2 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nicht anwendbar. Eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs kann sich allein aus dem entsprechend anwendbaren § 251 Abs. 2 BGB ergeben.

 

Normenkette

ZPO §§ 67, 633 Abs. 2, § 635; BGB § 251 Abs. 2

 

Verfahrensgang

LG Baden-Baden (Aktenzeichen 1 O 220/86)

 

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des LG Baden-Baden vom 19.2.1997 – 1 O 220/96 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.316,55 DM nebst 5 % Fälligkeitszinsen vom 1.8.1992 bis 22.6.1993, 9 % Verzugszinsen vom 23.6.1993 bis 31.12.1993, 7,5 % Verzugszinsen vom 1.1.1994 bis 31.12.1994 und 6 % Verzugszinsen seit dem 1.1.1995 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Beklagte 91 % und die Klägerin 9 %. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs trägt der Beklagte 95 % und die Klägerin 5 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt der Beklagte 95 %; im Übrigen behält die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

 

Tatbestand

Die Klägerin hat für die im Rahmen der Erstellung einer Verkaufs- und Lagerhalle in H. aufgrund der Auftragsbestätigung vom 31.1.1999 (I 29 ff.) i.V.m. dem Auftrags- und Leistungsverzeichnis vom 13.3.1991 (I 35 ff.) verschiedene Werkleistungen erbracht und mit Schlussrechnung vom 2.6.1992 (I 63 ff.) abgerechnet. Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen des Beklagten verbleibt (unter Einbeziehung von vier unstreitig erteilen Nachtragsaufträgen) eine offene Werklohnforderung i.H.v. 60.318,55 DM brutto. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Schlussrechnung waren die Leistungen der Klägerin abgenommen.

Mit der von der Klägerin geschuldeten Einbringung eines Stahlfaserbetonbodens hat diese ihre Streithelferin, die Firma S. GmbH, mit Bauvertrag vom 12./13.6.1991 (I 105 f.) beauftragt. Die Leistungen der Streithelferin wurden der Klägerin mit Schlussrechnung vom 9.8.1991 (I 213) in Rechnung gestellt. Der Boden weist die vom Sachverständigen A. in dem im Berufungsrechtszug erstellten Gutachten festgestellten Unebenheiten auf.

Der Beklagte hat vorgerichtlich unter Berufung auf Schwitz- bzw. Tropfwasserbildung im Dachbereich und an den Fenstern sowie von Unebenheiten des Stahlfaserbetonbodens im Verkaufsraum und im Lagerraum die Zahlung des Restwerklohns verweigert.

Die Klägerin hat behauptet, die Schwitz- bzw. Tropfwasserbildung im Dachbereich und an den Fenstern sei nicht auf eine mangelhafte Werkleistung zurückzuführen. Bei einer Nachuntersuchung sei Schwitz- bzw. Tropfwasser nicht festgestellt worden. Im Übrigen könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese behaupteten Wasserbildung durch unzureichende Lüftung des Neubaus verursacht worden seien.

Es treffe zwar zu, dass in Teilbereichen des Stahlfaserbetonbodens die Ebenheitstoleranzen möglicherweise nicht eingehalten seien. Dies sei jedoch nicht in dem vom Beklagten gerügten Umfang des Fall und eine mögliche Überschreitung der Toleranzen führe nicht zur Mangelhaftigkeit der Werkleistungen. Falls Ebenheitstoleranzen tatsächlich vorhanden sein sollten, seien diese für den von dem Beklagten mit der Verlegung des PVC-Boden betrauten Nachunternehmer erkennbar gewesen, weshalb dieser darauf habe hinweisen müssen. Der Beklagte müsse deshalb Gewährleistungsansprüche gegenüber diesem Unternehmer geltend machen, damit dieser den verlegten PVC-Boden wieder entferne, um ihr die Nachbesserung zu ermöglichen. Nachdem der Beklagte sich weigere, dies zu tun, sei er nicht berechtigt, die Zahlung des Restwerklohns zu verweigern. Im Übrigen sei sein Begehren im Hinblick auf die von ihm behaupteten Auslagerungskosten unverhältnismäßig, sodass er allenfalls Minderung verlangen könne. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen dem Beklagten gem. § 640 Abs. 2 BGB verwehrt sei.

Die Kläger hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.318,55 DM zu bezahlen, nebst 5 % Fälligkeitszinsen vom 1.8.1992 bis 22.6.1993, 9 % Verzugszinsen vom 23.6.1996 bis 31.12.1993, 7,5 % Verzugszinsen vom 1...

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