OLG Hamm Urteil vom 26.03.1993 - 12 U 203/92

Verfahrensgang

LG Bochum (Urteil vom 09.09.1992; Aktenzeichen 6 O 284/92)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 9. September 1992 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.991,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Mai 1992 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Parteien erreicht die Revisionssumme nicht.

Gründe

(gemäß § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes)

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das seine Klage auf Zahlung, restlichen Werklohns abweisende Urteil des Landgerichts hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB Anspruch auf restliche Vergütung seiner Gartenbauarbeiten in Höhe von 6.991,65 DM, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat die von dem Beklagten behauptete Festpreisvereinbarung nicht festzustellen ist und er gegen den Kläger wegen eigener Vertragsuntreue keinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung hat.

Allerdings vertritt der Kläger zu Unrecht die Auffassung, sein Zahlungsanspruch folge bereits aus einem verbindlichen Anerkenntnis des Beklagten. Dafür liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor. Soweit im Anwaltsschreiben des Beklagten vom 13.04.1992 ausgeführt wird, die Gesamtschuld des Beklagten belaufe sich auf 5.648,84 DM, sollte damit nicht eine in dieser Höhe noch bestehende restliche Werklohnforderung verbindlich anerkannt werden. Vielmehr handelte es sich, wie die weiteren Ausführungen dieses Schreibens unzweideutig erkennen lassen, nur um eine im Rahmen seines Vergleichsangebots vorgenommene vorläufige Abrechnung, an die der Beklagte nicht gebunden ist.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte die mangelnde Fälligkeit der Vergütung des Klägers.

Der Fälligkeit der Vergütung steht nicht entgegen, daß der Kläger seine Werkleistungen vorzeitig eingestellt hat und es zu einer Abnahme im Sinne von §§ 641 Abs. 1, 640 Abs. 1 BGB nicht gekommen ist. Eine Abnahme des unvollständig gebliebenen Teilwerks war für die Fälligkeit des Werklohnanspruches schon deshalb nicht erforderlich, weil ein sogenanntes „Abrechnungsverhältnis” vorliegt. Der Beklagte macht gegenüber dem Werklohnanspruch des Klägers nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend und bringt damit zum Ausdruck, daß er die weitere Erfüllung des Vertrages durch den Kläger ablehnt, so daß nun eine endgültige Abrechnung zu erfolgen hat (vgl. BGH NJW 1979, 579; Werner/Pastor, Bauprozeß, 6. Aufl. 1990, Rdn. 1162).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Abrechnung des Klägers vom 03.12.1991 auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Zwar kann der Kläger nach vorzeitiger Beendigung des Werkvertrages vereinbarte Abschlagszahlungen nicht mehr verlangen und ist daher grundsätzlich auch die gerichtliche Geltendmachung von Abschlagsrechnungen ausgeschlossen (vgl. BGH NJW-RR 1987, 727; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1373; Palandt/Thomas BGB, 52. Aufl. 1993, § 641 Rdn. 6; Ingenstau-Korbion VOB, 11. Aufl. 1989, B § 16 Rdn. 75, 76). Vielmehr muß der Kläger, der weitere Leistungen eingestellt hat, eine prüfbare Abrechnung seiner erbrachten Leistungen vorlegen. Er hat nur noch einen Anspruch auf Schlußzahlung in Höhe seiner erbrachten anteiligen Leistungen. Dazu ist grundsätzlich ein genaues Aufmaß der erbrachten Leistungen erforderlich, und zwar nicht nur beim Einheitspreisvertrag, sondern auch bei einem Pauschalvertrag (vgl. Ingenstau/Korbion B § 8 Rdn. 158, 159). Diesen Anforderungen entspricht aber die Rechnung des Klägers vom 03.12.1991. Sie basiert auf dem gemeinsamen Aufmaß vom 18.12.1991, dessen Ergebnis sie in allen Einzelheiten übernommen hat. Angesichts dessen bedurfte es entgegen der Auffassung des Beklagten einer zusätzlichen Aufführung der weiteren vertraglich vorgesehenen, jedoch nicht mehr ausgeführten Leistungen nicht mehr. Im übrigen hat der Kläger im Senatstermin vom 26.03.1993 unstreitig gestellt, daß die von dem Beklagten vorgelegte Aufstellung seiner nicht erbrachten Leistungen durch den Zeugen … vom 07.02.1992 zutreffend ist.

Die Abrechnung des Klägers nach Aufmaß und Einheitspreisen seines Angebots ist nicht zu beanstanden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die von dem Beklagten behauptete Pauschalpreisvereinbarung nicht festzustellen ist. Der Senat sieht nicht als bewiesen an, daß die Parteien bei den Vertragsverhandlungen am 21.10.1991 entsprechend der Behauptung des Beklagten eine verbindliche Pauschalpreisabrede zu einem Höchstpreis von 26.000,– DM getroffen haben. Die auf Grund der Beweisaufnahme verbliebenen Zweifel gehen zu Lasten des Beklagten, der unter den vorliegenden Gesamtumständen beweispflichtig ist und den ihm obliegenden Nachweis der streitigen Vereinbarung nicht erbracht hat.

Bei der Beurteilung dieser Frage hat der Senat nich...