OLG Hamm Urteil vom 07.08.2007 - 4 U 194/06

Verfahrensgang

LG Bielefeld (Urteil vom 06.12.2006; Aktenzeichen 16 O 181/04)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 14.01.2010; Aktenzeichen I ZR 138/07)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 6.12.2006 verkündete Urteil der VII. Zivilkammer des LG Bielefeld abgeändert.

Der Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ord-nungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäfts-führern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "E" als "diätetisches Lebensmittel" zu bewerben und/oder zu vertreiben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basis-zinssatz seit dem 10.11.2004 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 40.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe

A. Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, nimmt die Beklagte auf Unterlassung des wettbewerbswidrigen Vertriebs eines nicht zugelassenen Arzneimittels und wettbewerbswidriger Werbeaussagen in Anspruch.

Die Beklagte entwickelt, stellt her und vertreibt Arzneimittel und Lebensmittel, so das hier streitgegenständliche Produkt "E", die sie als "diätetisches Lebensmittel zur besonderen Ernäherung bei Diabetes mellitus im Rahmen eines Diätplans" bewirbt, so mit der Umverpackung und dem Beipackzettel hierzu (Anl. K 4) sowie mit einer Werbeanzeige in der Zeitschrift "O", Heft ..., vom 14.7.2003 auf S. 27 (Anl. K 5). In letzterer heiß es u.a. "Zimt gegen Zucker" (als Überschrift, hervorgehoben), ferner im Rahmen einer Aufzählung bestimmter Produktmerkmale "Für gute Blutzuckerwerte" und an späterer Stelle (in einem textlichen Teil) "(...) Der regelmäßige Verzehr von Zimt - in hochkonzentrierter Form als Spezialextrakt - hält den Blutzuckerspiegel im Normabereich!". Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die bezeichneten Anlagen Bezug genommen.

Das Mittel "E" ist vor seiner Einführung intensiv geprüft worden. Die Beklagte hat dazu diverse Gutachten eingeholt, so u.a. das der Lebensmittelchemikerin F vom 26.5.2004 (Anl. K 9). "E" wird ausschließlich über Apotheken vertrieben und hat dort eine erhebliche Nachfrage. Mit dem Mittel "E" wird Zimt als wässriger Zimtextrakt in den Verkehr gebracht. Dabei werden die gemahlenen Zimtstangen mit Wasser extrahiert. Die ätherischen Öle werden auf diese Weise aus dem Produkt entfernt. Übrig bleibt Zimtextrakt ohne die ätherischen Öle.

Der Kläger mahnte die Beklagte unter dem 26.7.2004 (Anl. K 7) ab und forderte dabei die Erstattung seiner Aufwendungen für die Kosten der Rechtsverfolgung von 139,20 EUR. Die Beklagte lehnte die Unterzeichnung der geforderten strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 4.8.2004 (Anl. K 8) ab.

Der Kläger hat gemeint, bei dem Mittel "E" der Beklagten handele es sich um ein Arzneimittel, nicht um ein Lebensmittel, und hat behauptet, dass es nicht Ernährungszwecken diene, sondern pharmakologischen Zwecken. Es werde ein Mittel zur Behandlung bzw. Linderung von Diabetes beworben. Mit dem in dem Produkt enthaltenen Bestandteil MHCP (Methylhydroxychalson-Polymer) solle der Blutzuckerspiegel beeinflusst werden. Es handele sich, so weiter die Auffassung des Klägers, um eine Werbung, die gegen die Bestimmung des § 18 I Nr. 1 LMBG verstoße und nicht nach den Vorschriften der DiätV privilegiert sei. Die Aussagen "Zimt gegen Zucker", "Für gute Blutzuckerwerte", "Hält den Blutzuckerspiegel im Normbereich" hält sie deshalb für unzulässig, weil die Bewerbung nicht verkehrsfähiger diätetischer Lebensmittel unlauter sei. Zudem sei die Werbung irreführend.

Der Kläger hat beantragt,

I. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr

1. das Mittel "E" als "diätetisches Lebensmittel" zu bewerben und/oder zu vertreiben,

2. das Mittel "E" gegenüber an Diabetes mellitus erkrankten Personen mit den nachstehend wiedergegebenen Aussagen zu bewerben:

a) "Zimt gegen Zucker",

b) "Für gute Blutzuckerwerte",

c) "hält den Blutzuckerspiegel im Normbereich", sofern dies geschieht, wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage K 5 und der Aufmachung und der Ausgestaltung wie in Anlage K 4;

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 139,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, ihr Produkt "E" sei als diätetisches Lebensmittel zu qualifizieren. Die vom Kläger bea...