OLG Hamburg 2 Wx 88/97
 

Tenor

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin vom 8. Oktober 1997 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 17. September 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird festgesetzt auf 10.000 DM.

 

Gründe

Die gemäß §§ 45 Abs. 1 WEG, 27 ff. FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht vollen Umfangs stand, §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 550, 561 ZPO.

Zutreffend hat das Landgericht zunächst einen Anspruch des Antragstellers gegenüber die Antragsgegnerin gemäß § 1004 Abs. 1 BGB auf Beseitigung der errichteten Terrasse bejaht, soweit diese einschließlich der Betontraversen und der Holzlamellenelemente entgegen der Teilungserklärung auf Flächen errichtet wurde, die im Lageplan zur Teilungserklärung vom 30. August 1994 als KFZ-Stellplatz-Sondernutzungsflächen A, B, C, Grünstreifen und Kleinkinderspielplatz bezeichnet sind. Die auf diese Weise durchgeführte Überbauung stellt eine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums dar, welches der Antragsgegnerin nicht zur alleinigen Benutzung zugewiesen ist.

Die angefochtene Entscheidung weist jedoch Rechtsfehler zum Nachteil der Antragsgegnerin auf, soweit das Landgericht eine Pflicht des Antragstellers zur Duldung der vollständigen Überbauung nach dem zu Grunde gelegten Sachverhalt ausgeschlossen hat, § 1004 Abs. 2 BGB.

Zwar hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht eine Duldungspflicht des Antragstellers gemäß § 242 BGB entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde verneint, soweit diese rügt, der Antragsteller habe sein Wohneigentum erworben wie es „steht und liegt”. Aus den Erörterungen zwischen dem Vater der Antragsgegnerin und dem Antragsteller sei diesem bekannt gewesen, dass die gemeinschaftliche Fläche zwischen dem Sondereigentum der Antragsgegnerin und der Straße kleiner ausfallen würde. Die Antragsgegnerin räumt selbst ein, dem Antragsteller sei die Abweichung nicht genau „vorgemessen” worden. Es kann als richtig unterstellt werden, dass der Antragsteller die genaue Abweichung der Bauausführung erkennenkonnte. Die Antragsgegnerin durfte dennoch nicht darauf vertrauen, dass der Antragsteller auch diese Erkenntnis hatte und ungeachtet dessen den Fortschritt der Arbeiten an dem seinerzeit im Kellerausbau befindlichen Dreifamilienhaus nicht untersagte.

Ferner lässt die angefochtene Entscheidung Rechtsfehler zum Nachteil der Antragsgegnerin auch nicht erkennen, soweit sie rügt, es sei gemäß § 242 BGB treuwidrig, wenn sich der Antragsteller darauf berufe, der Kaufvertrag regele lediglich die Rechtsbeziehungen zu der Verkäuferin, nicht hingegen zu der Antragsgegnerin. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin die Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes sowie die unter den Wohnungseigentümern getroffenen bzw. bestehenden vertraglichen Vereinbarungen maßgeblich sind. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die Rechtsbeschwerde rügt auch zu Unrecht, das Landgericht habe bei zutreffender Anwendung des § 15 Abs. 3 WEG den Beseitigungsanspruch des Antragstellers als unbegründet erachten müssen. Die Antragsgegnerin verkennt, dass § 15 Abs. 3 WEG eine Rangfolge der Kriterien vorgibt, an denen der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu messen ist. Danach kann sie sich hinsichtlich des Gebrauchs der gemeinschaftlichen Grundstücksfläche erst auf billiges Ermessen im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer berufen, soweit sich aus dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen hieraus nichts ergibt. Tatsächlich regelt aber die Teilungserklärung in Verbindung mit dem Lageplan die Nutzung derjenigen im Gemeinschaftseigentum stehenden Grundstücksfläche, welche die Antragsgegnerin mit der von ihr errichteten Terrasse überbaute. An die Regelung der Teilungserklärung ist auch das erkennende Gericht gebunden.

Der Antragsgegnerin ist es jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtlich nicht verwehrt, sich grundsätzlich auf einen Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung zu berufen, § 242 BGB. Sie vermag einen solchen Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung dem Beseitigungsanspruch des Antragstellers gemäß § 1004 Abs. 1 BGB einredeweise entgegenzusetzen.

Zwar weist das Landgerichts zutreffend darauf hin, dass sowohl nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte wie auch des Bundesgerichtshofs ein Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung einredeweise – im Beschlussanfechtungsverfahren – nicht geltend gemacht werden kann. Indessen betreffen – soweit dem Senat ersichtlich – alle jene Entscheidungen lediglich solche im Zusammenhang mit der Beurteilung der Angemessenheit streitiger ...

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