OLG Hamburg Beschluss vom 14.05.1999 - 8 U 35/99

Tenor

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits nach einem Gegenstandswert von DM 183.800,00.

Gründe

Nachdem die Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a ZPO über die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Dies führte zu einer Auferlegung der Kosten auf die Beklagte, weil die beantragte einstweilige Verfügung voraussichtlich hätte erlassen werden müssen, wenn nicht inzwischen unstreitig die für den einstweiligen Rechtsschutz erforderliche Dringlichkeit und damit auch der Verfügungsgrund weggefallen wären (vgl. Sitzungsprotokoll vom 7.5.1999).

Das ergibt sich aus folgendem:

1. Zwar ist der einstweilige Rechtsschutz gegen die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf den Ausnahmefall der offenkundig rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme beschränkt (vgl. Werner/Pastor, Bauprozeß, 9. Aufl. 1999, Rn. 373, 1257 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 1998, 1393).

Die Klägerin hat aber durch die von ihr beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen und die eingereichten Vertragsurkunden „liquide” glaubhaft gemacht (vgl. dazu Werner/Pastor, Rn. 373 ff; OLG Hamm MDR 1991, 636; OLG Köln NJW-RR 1998, 1393, 1395 f), daß die Inanspruchnahme der durch die V. abgetretenen Gewährleistungsbürgschaft der Landesbank T. „auf erstes Anfordern” (im folgenden: a.e.A.) vom 21.1.1997 (Anl. A5 bzw. Anl. 2) durch die Beklagte rechtsmißbräuchlich ist.

Das Landgericht hat in seiner angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, daß es sich bei der im Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) zwischen der Klägerin und der Bauträgerin, Fa. V. vom 9.5.1995 (Anlage A1 bzw. Anlage 4), enthaltenen Regelung in § 11 Ziff. 4 und 5 über den Barsicherheitseinbehalt von 5 % bei alleiniger Ablösemöglichkeit durch Hingabe einer Bürgschaft a.e.A. nach vorgegebenem Muster (Anlage 13 zum GU-Vertrag) um eine formularmäßige Bestimmung handelt, die der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht standhält.

a) Die Formularmäßigkeit der Regelung ergibt sich in dem vorliegenden summarischen Erkenntnisverfahren aus den von der Klägerin beigebrachten Glaubhaftmachungsmitteln mit der hierfür ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit wie folgt:

Die Klausel hat mehrfach Verwendung gefunden und findet sich gleichlautend in zwei weiteren vorgelegten GU – Verträgen der Fa. V. mit der Klägerin über zwei andere …-Bauvorhaben (Anlagen A8 und A9).

Sie findet ihre Entsprechung in § 6 Ziff. 3 des eingereichten Generalübernehmervertrages (GÜ-Vertrag) der Fa. V. mit der Beklagten vom 13.2.1995 (Anlage 1). Dort ist vorgesehen, daß die Fa. V. als Generalübernehmerin den der Beklagten als Auftraggeberin zustehenden Sicherheitseinbehalt von 5 % ihrerseits dadurch ablösen kann, daß sie die ihr aus dem GU-Vertrag zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Beklagte abtritt und die Rechte „aus der vom Generalbauunternehmer zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft” auf die Beklagte überträgt. Weiter heißt es u.a.: „Die Gewährleistungsbürgschaft für den GBU muß in ihren Regelungen ebenfalls dem beigefügten Muster entsprechen.”

Diese Regelung war nur durchführbar, wenn – wie dann auch geschehen – in dem nachfolgend zu schließenden GU-Vertrag der Fa. V. mit der Klägerin die inhaltlich bereits im GÜ-Vertrag vorgegebene Gewährleistungsbürgschaft a.e.A. als (einzige) Austauschmöglichkeit für den Bareinbehalt vereinbart wurde.

Die Beklagte hat insoweit selbst eingeräumt, daß es sich bei diesem vertraglichen Konstrukt um ein einheitliches Sicherungskonzept der Fa. V. bzw. deren Rechtsberaters, Rechtsanwalt H., gehandelt hat. Es ist schon danach unwahrscheinlich, daß die Fa. V. über den Inhalt dieser Regelungen mit ihrem Auftragnehmer, der Klägerin, zu verhandeln bereit war und verhandelt hat.

Die von der Klägerin ergänzend zu den Verträgen vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen D. Anlage A3), B. (Anlage A10) und F. (Anlage A 11) bestätigen den Klagvortrag. Aus ihnen folgt eindeutig, daß der GU-Vertrag nicht ausgehandelt, sondern der Klägerin von der Fa. V. vorformuliert vorgegeben worden ist.

b) Die Klägerin wird durch die dargestellte Regelung des § 11 Ziff. 4 und 5 des GU-Vertrages gemäß § 9 AGBG im Rahmen des hier vorliegenden BGB-Werkvertrages unangemessen benachteiligt. Der formularmäßige Bareinbehalt von 5 % für 5 Jahre zwingt den Bauunternehmer dazu, auf die volle Entlohnung für seine erbrachten Leistungen zu warten und während dieser Zeit das Risiko der Insolvenz seines Auftraggebers voll zu tragen. Dies verstößt gegen den in § 641 BGB enthaltenen Grundsatz, daß die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers mit der Abnahme endet. Soweit der Barsicherheitseinbehalt nur durch Bürgschaft a.e.A. abgelöst werden kann, liegt hierin kein angemessener Ausgleich. Es weicht auch dies vom Gesetz insoweit ab, als der Auftraggeber das Entstehen und die Fälligkeit der verbürgten Hauptschuld nicht darlegen und beweisen muß und der Auftragn...