OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 12.07.2016 - 6 UF 60/16

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wahlrecht zwischen Ergänzungspflegschaft und Sorgerechtsübertragung

Normenkette

BGB § 1628

Verfahrensgang

AG Darmstadt (Beschluss vom 24.02.2016; Aktenzeichen 56 F 2530/15 EASO)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Antragsgegners auf Bestellung eines Ergänzungspflegers wird abgelehnt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die beteiligten Kindeseltern, getrennt lebende Eheleute, streiten im einstweiligen Anordnungsverfahren über die Frage, ob der Kindesmutter das Recht zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen gegen den Kindesvater für den gemeinsamen Sohn A, geboren am ... 2009, zu übertragen ist.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das AG nach mündlicher Erörterung der Kindesmutter die alleinige Entscheidungsbefugnis über die gerichtliche Geltendmachung von Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn, den die Kindeseltern auf der Grundlage einer gerichtlichen gebilligten Vereinbarung im Wechselmodell betreuen, übertragen.

Das AG hat seine Entscheidung auf § 1628 BGB gestützt und ausgeführt, in Streitfällen, wie dem vorliegenden, bestehe die Wahl zwischen der Bestellung eines Pflegers oder der Übertragung des Rechts zur Geltendmachung von Kindesunterhalt gemäß § 1628 BGB. Da der Antragsgegner über ein höheres Nettoeinkommen als die Antragstellerin verfüge, entspreche es dem Kindewohl am besten, wenn der Antragstellerin das Entscheidungsrecht übertragen werde.

Mit seiner Beschwerde erstrebt der Antragsgegner die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung und die Zurückweisung des Antrags der Kindesmutter. Zugleich beantragt er, einen Pfleger zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für den ehegemeinsamen minderjährigen Sohn zu bestellen.

Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

II. Die gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 1 FamFG statthafte Beschwerde des Kindesvaters, die auch im Übrigen zulässig ist, hat in der Sache auch im Lichte des Beschwerdevorbringens keinen Erfolg. Weitere Ermittlungen, insbesondere eine Wiederholung der erstinstanzlich erfolgten Anhörung der beteiligten Kindeseltern, sind nicht erforderlich, da ein weiterer entscheidungserheblicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Zu Recht hat das AG davon abgesehen, das Kind persönlich anzuhören, da weder die Neigungen, noch die Bindungen und der Wille des Kindes für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind.

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Grundsätzlich unterliegt die Vertretung Minderjähriger bei gemeinsamer elterlicher Sorge gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB der in § 1795 BGB geregelten Beschränkung, um eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen durch Missbrauch der Vertretungsmacht zu verhindern. Allerdings sieht die in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB getroffene Regelung bei der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen als Ausnahmetatbestand vor, dass der Elternteil zur Vertretung des Kindes berufen ist, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Zweck dieser Regelung ist es, ein aufwändiges Pflegerbestellungs- oder Sorgerechtsverfahren zu vermeiden (BT-Drs. 13/4899, 96). Voraussetzung für das Eingreifen dieser Norm ist, dass das unterhaltsberechtigte Kind sich in der Obhut desjenigen Elternteils befindet, bei diesem also der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt. Diese Regelung greift somit in der Konstellation des Wechselmodells nicht ein, da es an dem für ein Obhutsverhältnis notwendigen Schwerpunkt der Betreuung fehlt (BGH, Beschluss vom 12.03.2014, XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917, Rn. 16).

Im Falle eines Wechselmodelles muss daher derjenige Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind zur Vertretung bei der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs herbeiführen oder beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen. Zwischen diesen beiden Wegen besteht ein Wahlrecht (vgl. BGH a.a.O., BGH, Beschluss vom 21.12.2005, XII ZR 126/03, FamRZ 2006, 1015, Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.10.2014, 7 UF 124/14, FamRZ 2015, 591, 592, OLG Celle, Beschluss vom 20.08.2014, 10 UF 163/14, FamRZ 2015, 590 f.). Die in der Literatur gegen die Anwendung des § 1628 BGB erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht.

Zunächst gibt der Wortlaut des § 1628 BGB nichts über eine Einschränkung her. Soweit vertreten wird, es bestehe im Falle des Wechselmodells mit anteiliger Barunterhaltspflicht beider Elternteile ein Interessenwiderstreit, da die Erhöhung des Haftungsanteils eines Elternteils unmittelbar zur Herabsetzung des Haftungsanteils des das Kind nach §§ 1629 Abs. 1 Satz 2, 1628 BGB allein vertretenen anderen Elternteils führe (Seiler, FamRZ 2015, 1845...