OLG Düsseldorf Urteil vom 28.01.2005 - I-23 U 150/04

Leitsatz (amtlich)

Die Insolvenz des Generalunternehmers führt nicht gem. § 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B zur (rechtlichen) Unmöglichkeit einer Nachbesserung, die ein Nachunternehmer wegen einer mangelhaften Werkleistung dem Generalunternehmer schuldet. Welche Folgen eine Nachbesserung durch den Nachunternehmer für das Vertragsverhältnis des insolventen Generalunternehmers zum Auftraggeber hat, spielt keine Rolle (Anschluss an OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.11.2001 - 21 U 36/01, NZI 2002, 317 = NZBau 2002, 671; gegen AG München v. 10.6.1998 - 221 C 11940/98, ZIP 1998, 1884 = BauR 1999, 175 = NJW-RR 1999, 1034).

Verfahrensgang

LG Kleve (Urteil vom 16.07.2004; Aktenzeichen 7 O 14/04)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 10.08.2006; Aktenzeichen IX ZR 28/05)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.7.2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des LG Kleve wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Der klagende Insolvenzverwalter macht einen Anspruch auf Minderung von Werklohn geltend, den die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte gezahlt hatte. Die Insolvenzschuldnerin war Generalunternehmerin für die Neuerrichtung eines Warenhauses und beauftragte die Beklagte mit Nachunternehmerarbeiten, die sich nach Abnahme als teilweise mangelhaft herausstellten. Die Beklagte hat einen Teil der vom Kläger behaupteten Mängel anerkannt, im Übrigen ist die Mangelhaftigkeit zwischen den Parteien streitig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 257 ff. GA) Bezug genommen.

Das LG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen eines Minderungsanspruchs aus § 13 Nr. 6 VOB/B lägen ungeachtet der Mangelhaftigkeit der Werkleistung nicht vor. Dagegen wendet der Kläger sich mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Er vertritt weiter die Ansicht, als Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Beseitigung der Mängel unmöglich i.S.d. § 13 Nr. 6 VOB/B. Die Nachbesserung durch die Beklagte habe nämlich eine vollständige Befriedigung des Auftraggebers als einem Gläubiger der Insolvenzschuldnerin zur Folge. Dieser würde dadurch ggü. den übrigen Insolvenzgläubigern ungerechtfertigt bevorzugt. Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger finde auf diese Weise nicht statt.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.000 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.9.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist nach wie vor zur Nachbesserung des von ihr anerkannten Teils der vom Kläger behaupteten Mängel bereit und wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint insb., die Voraussetzungen eines Minderungsanspruch lägen mit Blick auf ihre Nachbesserungsbereitschaft auch insoweit nicht vor, als sie Mängel anerkenne.

B. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des LG beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das LG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des gezahlten Werklohns als Folge eines Anspruchs auf Minderung. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Minderungsanspruch aus § 13 Nr. 6 VOB/B, deren Geltung die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte vereinbart hatten, liegen nicht vor.

Nach S. 1 der Bestimmung kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung nur dann verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird. Gemäß § 13 Nr. 6 S. 2 VOB/B kann der Auftraggeber Minderung ausnahmsweise auch bei Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung verlangen. Von diesen drei Fällen des § 13 Nr. 6 VOB/B kommt hier einzig die (rechtliche) Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ernsthaft in Betracht, ist aber im Ergebnis mit dem LG zu verneinen.

1. Allerdings ist die von der Beklagten erbrachte Werkleistung mangelhaft, wenn auch der genaue Umfang zwischen den Parteien streitig und bislang nicht aufgeklärt ist. Der Kläger macht insgesamt 26 Mängel geltend (im Ei...