OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.12.2007 - II-1 UF 151/07

Verfahrensgang

AG Duisburg (Entscheidung vom 25.05.2007)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen das Zwischenurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Duisburg vom 25.05.2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten in der seit März 2006 rechtshängigen Kindschaftssache darüber, ob der Beklagte der Vater des Kindes D. L. (oder L.) ist, das die Klägerin am 11.09.2004 geboren hat.

Die 33-jährige Klägerin stammt aus dem Kongo und war dort bei einer Fluggesellschaft tätig. Sie hat drei weitere Kinder, die im März 1990 bzw. im Juli 1996 und Januar 2000 geboren wurden und F. L., B. B. und I. B. heißen. Nach ihren Angaben handelt es sich bei dem jüngsten Sohn um ein eigenes Kind, während sie die beiden anderen adoptiert (Protokoll vom 13.10.2006, Gerichtsakte - abgekürzt GA - Bl. 114 f.) oder in Pflege genommen hat (Schriftsatz vom 03.12.2007 GA Bl. 267). Sie reiste im November 2002 unter falschem Namen in Begleitung eines Landsmannes nach Deutschland ein und lebt seither in Duisburg, was ihr nach gescheiterten Asylanträgen inzwischen seit dem 01.02.2006 aufgrund einer Duldungsverfügung der Stadt Duisburg (GA Bl. 136 f.) gestattet ist.

Der Beklagte ist 45 Jahre alt und an seinem Wohnort in Hamburg bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (vormals: Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, fortan als Bundesamt bezeichnet) tätig. Dort bearbeitet er Asylanträge. Aus einer Ehe hat er zwei Kinder.

Die Klägerin, die den Beklagten aufgrund eines im Juli 2003 in einem Hamburger Anzeigenblatt aufgegebenen Inserats (GA Bl. 193) kennen gelernt hatte, behauptet, sie habe ihn mehrmals, u.a. nach einer schriftlichen Einladung vom 03.12.2003 (GA Bl. 14) am Wochenende des 12. bis 14.12.2003 besucht. An diesen Tagen hätten die Parteien miteinander geschlechtlich verkehrt, der Beklagte sei deshalb der biologische Vater ihrer Tochter.

Der Beklagte bestreitet diese Darstellung und verteidigt sich u.a. mit dem Einwand, die Klägerin sei verheiratet, ihre Tochter D. sei ebenso wie die anderen Kinder in eine bestehende Ehe hineingeboren worden, das Mädchen folglich dem Ehemann, nämlich Herrn L. B., als Kind zuzuordnen, die Feststellungsklage deshalb wegen der Sperrwirkung dieser Rechtsbeziehung unzulässig.

Die Klägerin erwidert, die gegnerische Behauptung, sie habe zu irgendeinem Zeitpunkt eine Ehe geschlossen, sei frei erfunden.

Das Familiengericht hat zunächst versucht, in einem Urkundenprüfungsverfahren zu klären, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Geburt der Tochter D. verheiratet war (vgl. dazu Beweisbeschlüsse vom 24.01. und 26.10.2006 und Schreiben der Deutschen Botschaft in Kinshasa vom 12.05.2006 und 31.01.2007 sowie Merkblatt zur Urkundenprüfung für die Demokratische Republik Kongo, GA Bl. 55, 69 f., 140 f., 154). Nach Vernehmung der Klägerin als Partei hat es durch Beweisbeschluss vom 15.02.2007 (GA Bl. 157) angeordnet, dass ein DNA-Gutachten über die Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten eingeholt werden soll, in das die Parteien und das Kind D. einbezogen werden sollen. Der Beklagte weigert sich, an der Begutachtung teilzunehmen und hat mit Schriftsatz vom 06.03.2007 (Bl. 160 f.) beantragt, den Beweisbeschluss aufzuheben.

Das Amtsgericht hat daraufhin durch das angefochtene Zwischenurteil am 25.05.2007 entschieden, dass der Beklagte die zur Aufklärung der Abstammungsfrage geeigneten Untersuchungen, insbesondere die Entnahme von Blutproben, zu dulden habe.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde greift der Beklagte die Rechtsauffassung des Amtsgerichts an.

Der Senat hat Akten des Bundesamtes (Aktenzeichen: 2 804 332 - 246 = Beiakte I; 5067320 - 246 = Beiakte II und 5221091 - 246 = Beiakte III) sowie des Ausländeramtes Duisburg (Beiakte IV), betreffend die Klägerin und ihre Tochter, beigezogen. Auf den Inhalt dieser Beiakten (abgekürzt BA) und der Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sachverhalts verwiesen.

B.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 372 a Abs. 2, 386 f., 387 Abs. 3 ZPO), in der Sache aber nicht begründet.

Das Familiengericht hat den Beklagten mit Recht verpflichtet, die zur Klärung der Abstammungsfrage erforderliche Untersuchung zur dulden. Seine Weigerung, an der Untersuchung mitzuwirken, ist unrechtmäßig. Sie lässt sich weder nach einfachem noch nach höherrangigem Recht begründen.

I.

Der Begründung im Beschwerdeverfahren unterliegt allein die Frage, ob der Beklagte überhaupt verpflichtet ist, sich dem Verfahren des § 372 a ZPO zu unterwerfen. Dagegen kommt es auf die Einwände gegen die Reihenfolge der Beweiserhebungen nicht an. Denn nach § 355 Abs. 2 ZPO findet eine Anfechtung eines Beweisbeschlusses insoweit, als "die eine oder andere Art der Beweisaufnahme angeordnet wird", nicht statt. Der Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, dass vor dem beschlossenen DNA-Gutachten erst ein Gutachten über seine angebliche Sterilität eingeholt oder Zeugen über seinen Aufenthalt am Wochenende de...