OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.02.2010 - VII-Verg 42/09

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 01.10.2009; Aktenzeichen VK 3 - 172/09)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 1.10.2009 (VK 3-172/09) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Antragstellerin.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 35.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrags "Lieferung und Montage von Sonden zur Messwerterfassung in Sickerwassermessstellen im Rheinseitendamm im Bereich der Stauhaltungen Iffezheim und Gamsheim/Rhein sowie von Geräten zur Fernübertragung der Messwerte per ISM-Funk als auch der Lieferung von Hard-und Software zur Auswertung" durch. Gemäß Ziff. IV. 2.1 der am 3.8.2009 abgesandten Bekanntmachung soll das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgeführt sind, bezuschlagt werden. Ausweislich der bis zum 18.8.2009 anzufordernden Aufforderung zur Angebotsabgabe bilden Preis (80 %), technische Ausführung (10 %) sowie Fachkunde (5 %) und Wirtschaftlichkeit (5 %) die Wertungskriterien. Als Unterkriterien für das Wertungskriterium "Fachkunde" sollen mit gleicher Gewichtung die Ausführung vergleichbarer Leistungen in den letzten drei Jahren, Maßnahmen zur Qualitätssicherung und die für die zu vergebende Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung berücksichtigt werden. Die Unterkriterien für das Wertungskriterium "Wirtschaftlichkeit" bilden der Gesamtumsatz der letzten drei Jahre sowie der Umsatz der in den letzten drei Jahren erbrachten vergleichbaren Leistungen.

Ziff. 2.2.1.3. der Leistungsbeschreibung enthält die Anforderungen an die Übertragungstechnik. Dort heißt es:

"... Die 195 Messstellen sind über Funk an insgesamt 7 Repeaterstationen angebunden. Die Repeater wiederum sind drahtgebunden an die jeweils zuständige Zentrale (Rechner im Außenbezirk) angeschlossen.

An allen Standorten kommen kombinierte Sende-/Empfangsanlagen zum Einsatz, da jeder Modus (Senden und Empfangen) sowohl am Repeater, als auch an der Messstelle beherrscht werden muss.

Die Funkübertragung muss auf der durch die Bundesnetzagentur für diese Anlage reservierten Frequenz im ISM-Band (448,0875 MHz) realisiert werden. Die Zuteilung erfolgte auf Grundlage der "Verwaltungsvorschriften für Frequenzzuteilungen im nichtöffentlichen mobilen Landfunk" der Bundesnetzagentur. Die relevanten technischen Randbedingungen sind im Teil B der vorgenannten Vorschrift, Abs. 7.7 "Datenfunk für Fernwirk- und Alarmierungszwecke" aufgeführt. Bei der Errichtung der Sende - und Empfangsanlagen im Rahmen dieser Maßnahme hat der AN diese Randbedingungen (insb. Kanalbreite, max. Nachbarkanalleistung und Nebenaussendungen) nachweislich zu beachten."

Auch in den in Ziff. 1.5 der Leistungsbeschreibung enthaltenen Mindestanforderungen an Nebenangebote ist die Übertragung der Messwerte über eine der Antragsgegnerin von der Bundesnetzagentur bereits zugewiesene Frequenz bindend vorgeschrieben. Eine Funkübertragung über eine Drittpartei (Provider), z.B. mit GSM-Technik war ausdrücklich nicht erwünscht. In der unter Ziff. 15 des Vergabevermerks vom 3.8.2009 enthaltenen "Begründung für die Wahl bestimmter Erzeugnisse oder Verfahren" heißt es:

"... Die Übertragung der Messwerte zur Zentrale ist über ISM-Funk zu realisieren. Die Datenübertragung der GSM-Netze mit SMS oder GPRS ist insb. in Katastrophensituationen (wie z.B. Hochwasser) nicht sicher genug. Bei überlasteten Netzen ist ein Ausfall oder Verzögerung der Datenübertragung von Stunden bis Tagen zu befürchten, also gerade in Situationen, in denen die Daten am nötigsten gebraucht werden. Von Seiten der Provider wird für Behörden auf Antrag eine erhöhte Verfügbarkeit für GSM-Verbindungen bereitgestellt. Diese Leistung lässt sich jedoch nur für Sprachdienste, nicht jedoch für Datenübertragungen beantragen. Darüber hinaus hat sich durch Feldversuche gezeigt, dass die GSM-Netzabdeckung in den betreffenden Bereichen nicht durchgehend gegeben ist. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in den Netzabdeckungskarten der Provider wieder. Eine Funklösung hat den Vorteil, dass das Übertragungsnetz nicht mit anderen Nutzern geteilt werden muss. Hierzu wurde bei der Bundesnetzagentur eine geschützte Frequenz beantragt, der Antrag wurde positiv beschieden ..."

Mit einem als Einspruch bezeichneten Schreiben vom 18.8.2009, das in Kopie der Antragsgegnerin am 21.8.2009 zuging, wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer des Bundes wegen der ihrer Auffassung nach einschränkenden Ausschreibung ...