OLG Düsseldorf Beschluss vom 03.12.2008 - VI-Kart 7/06 (V)

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 19.01.2006; Aktenzeichen B 6-103/05)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 08.06.2010; Aktenzeichen KVR 4/09)

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des BKartA vom 19.1.2006 (B 6-103/05) wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1. hat die im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; sie hat darüber hinaus dem BKartA die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwen-digen Auslagen beider Instanzen sowie der Beigeladenen zu 7. die in der - durch die Rechtsbeschwerdeentscheidung wiederer-öffneten - Beschwerdeinstanz angefallenen notwendigen Ausla-gen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 20 Mio. EUR und für die Zeit ab dem 25.9.2007 auf 7 Mio. EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: AS) beabsichtigte, von der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: ProSieben-Holding) deren Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: P7S1) sowie an der SAT. 1 Beteiligungs GmbH - die ihrerseits wiederum knapp 25 % der Stammaktien an P7S1 hält - zu erwerben. Nach dem Vollzug der Fusion hätte die Beteiligte zu 1. über insgesamt 100 % der Stammaktien von P7S1 verfügt.

AS ist in den Bereichen Zeitungen, Zeitschriften, Druckerzeugnisse und neue Medien in Deutschland und international tätig. In Deutschland vertreibt sie u.a. die Bild-Zeitung, die auflagenstärkste Straßenverkaufszeitung mit einem Marktanteil zwischen 80 und 100 %.

P7S1 betreibt die Fernsehsender Pro 7, Sat 1, Kabel 1 und den Nachrichtensender N 24. Das Werbeangebot von P7S1 wird über deren 100%ige Tochter SevenOne Media GmbH vermarktet.

Die Beigeladene zu 3. (nachfolgend: Bertelsmann) betreibt die Sender RTL, VOX und den Nachrichtensender n-tv (nachfolgend, soweit die Sendergruppe in Bezug genommen wird: RTL). Darüber hinaus ist Bertelsmann mit 35,9 % an der RTL II Fernsehen GmbH & Co. KG beteiligt, die den Fernsehsender RTL II betreibt. Bertelsmann vermarktet die Werbezeiten seiner TV-Sender - bis zum Jahr 2003 zusammen mit denjenigen des Senders RTL II - über seine Konzerntochter IP Deutschland GmbH. Seit dem Jahr 2004 vermarktet RTL II seine Werbezeiten separat. Darüber hinaus ist Bertelsmann im Bereich der Erstellung und des Vertriebs von Zeitungen, Zeitschriften, Büchern und weiterer Medien deutschlandweit und international tätig.

Das BKartA hat das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 19.1.2006 untersagt, weil es auf insgesamt drei Märkten, nämlich auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt, ferner auf dem Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen sowie schließlich auf dem bundesweiten Anzeigenmarkt für Zeitungen, zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Zusammenschlussbeteiligten kommen werde.

Das Amt hat angenommen, auf dem Fernsehwerbemarkt bestehe ein marktbeherrschendes Oligopol (Duopol) aus P7S1 und Bertelsmann. In den Jahren 2000 bis 2004 sei, was unstreitig ist, auf die Unternehmen ein gemeinsamer Marktanteil von 80 bis 90 % entfallen. Das BKartA hat angenommen, die Stellung des Duopols auf dem Fernsehwerbemarkt werde durch den Zusammenschluss von P7S1 mit AS verstärkt, da zwar keine Marktanteilsaddition stattfinde, aber durch die gemeinsamen Tätigkeiten der Duopolisten auf weiteren Märkten zusätzliches Vergeltungspotential entstehe, das wettbewerbliche Vorstöße innerhalb des Duopols verhindere und dadurch dessen Stellung am Markt stärke. Zudem könne durch das Eintreten cross-medialer Effekte die Wettbewerbsposition des Duopols verstärkt werden. Hierzu zähle die Möglichkeit, die Produkte des Unternehmens in dessen Medien wechselseitig zu bewerben sowie Dritten Kombinationsangebote zur Werbung in den verschiedenen Medien unterbreiten zu können.

Das Amt hat zudem eine marktbeherrschende Stellung von AS auf dem Lesermarkt für Straßenverkaufzeitungen angenommen. Durch den Zusammenschluss werde namentlich wegen der fusionsbedingt entstehenden cross-medialen Effekte und Möglichkeiten diese Stellung verstärkt.

Schließlich hat das Amt auf dem Anzeigenmarkt für Zeitungen und Zeitschriften die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung angenommen.

Dagegen wendet sich die Beschwerde. Sie tritt der kartellrechtlichen Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Einzelnen entgegen.

Hinsichtlich des Duopols meint sie, die Vermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 1 GWB beinhalte keine echte Beweislastumkehr. Das Amt habe deshalb im Einzelnen nachzuweisen, dass auf dem Fernsehwerbemarkt weder funktionsfähiger Binnenwettbewerb noch eine überragende Marktstellung des Duopols gegenüber seinen Wettbewerbern vorliege. Beides sei im Übrigen nicht der Fall. Zwischen den Sendergruppen von P7S1 und RTL gebe es wesentlichen Wettbewerb, der vor allem über die Einschaltquoten und Zuschaueranteile stattfinde. Daher sei eine gleichförmige Entwicklung der Werbezeitpreise kein taugliches Kriterium, fehlenden Wettbewerb zu begründen. Im Übrigen sei die Preisentwicklung nur bei den Brutt...