OLG Bamberg Urteil vom 09.10.2013 - 3 U 48/13

Leitsatz (amtlich)

1. Verspricht ein Apotheker seinen Kunden für die Werbung eines Neukunden einen Einkaufsgutschein mit einem Einkaufswert von 5 EUR, der nur für den Erwerb rezeptfreier Produkte und erst ab einem Einkaufswert von 20 EUR einlösbar ist, so handelt es sich nicht um eine produktbezogene Absatzwerbung, sondern um eine unternehmensbezogene Imagewerbung des Apothekers (Anschluss an BGH GRUR 2010, 1136 Rz. 24 - "Unser Dankeschön für Sie!" und entgegen BGH GRUR 2009, 1082 - DeguSmiles & more), die nicht dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) unterfällt.

2. In der Auslobung eines Einkaufgutscheines ist allerdings die Ankündigung eines Preisnachlasses (Barrabatts) enthalten (Anschluss an BGH GRUR 2003, 1057). Selbst bei einer produktbezogenen Absatzwerbung ist ein solcher Einkaufsgutschein als Barrabatt gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG zulässig und stellt damit keine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG dar.

Normenkette

UWG §§ 3, 4 Nr. 1; HWG (Heilmittelwerbegesetz) § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a

Verfahrensgang

LG Coburg (Urteil vom 07.02.2013; Aktenzeichen 1 HKO 74/12)

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des LG Coburg vom 7.2.2013 - 1 HKO 74/12, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Ziff. 1 genannte Urteil des LG Coburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien stehen als Apotheker im Wettbewerb. Der Beklagte warb mit einem Werbeflyer (Anlage BL 1), der zum einen sowohl rezeptfreie Arzneimittel als auch Medizinprodukte und Kosmetika mit Preisabschlägen und zum anderen eine Aktion "Kunden werben Kunden!" bewarb. Hierbei wurde für einen Kunden ein Einkaufsgutschein i.H.v. 5 EUR unter den Voraussetzungen ausgelobt, dass er einen Dritten dazu bewegt, rezeptfreie Produkte für mindestens 20 EUR beim Beklagten zu erwerben, wobei der Einkaufsgutschein im Wert von 5 EUR seinerseits erst ab einem Einkaufswert von 20 EUR für rezeptfreie Produkte einlösbar ist, soweit es sich bei den rezeptfreien Produkten um Heilmittel im Sinne des HWG handelt.

Insoweit streiten die Parteien (nur noch) über die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen sog. Laienwerbung. Das LG hat die Klage insoweit (Klageantrag Ziff. 1.) sowie hinsichtlich des dazugehörenden Auskunfts- und Feststellungsantrags durch Endurteil vom 7.2.2013 abgewiesen.

Es ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche Laienwerbung nicht unlauter i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG sei. Der Einsatz von Laienwerbern für den Absatz von Waren und Dienstleistungen sei eine lauterkeitsrechtlich grundsätzlich zulässige Werbemethode. Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei zwar eröffnet, da es sich um eine produktbezogene Werbung handele. Da sich die Werbung auf einem Werbeflyer befinde, der ganz konkret eine Vielzahl von konkreten Arzneimitteln bewerbe, handele es sich vorliegend um eine sog. Absatzwerbung. Die Werbung sei jedoch nicht unzulässig i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, wonach grundsätzlich Zuwendungen und sonstige Werbegaben im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel verboten sind. Der Einkaufsgutschein sei ein bestimmter Geldbetrag i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG und damit ausnahmsweise zulässig.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 48 - 62 d.A.) gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen das am 11.2.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.3.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am 11.4.2013 begründet.

Er verfolgt seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche, insbesondere den Unterlassungsanspruch, weiter und beanstandet im Wesentlichen:

Das LG habe zwar zutreffend festgestellt, dass der Anwendungsbereich des § 7 HWG eröffnet sei. Es sei jedoch unzutreffend davon ausgegangen, dass allein die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 7 HWG für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung gem. § 4 Ziff. 1 UWG nicht ausreichend sei. Darüber hinaus habe es weiterhin unzutreffend angenommen, dass die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG eingreife und eine Geldprämie ohne Verstoß gegen § 7 HWG gewährt werden dürfe.

§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG sei eng auszulegen. Erfasst seien nur bestimmte Geldbeträge, die einen Geldrabatt oder ähnliches darstellten und einen konkreten Bezug zu einem Produkt hätten. An einer solchen Produktbezogenheit fehle es jedoch bei dem vorliegenden Einkaufsgutschein, der sich auf das gesamte Sortiment beziehe.

Im Übrigen habe der BGH einen Einkaufsgutschein auch in seiner Entscheidung vom 9.9.2010 - Unser Dankeschön für Sie - nicht im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Sat...