Leitsatz (amtlich)

1. Beim Neuwagenkauf ist die Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung unmöglich, wenn der entsprechende Fahrzeugtyp nicht mehr hergestellt wird, sondern inzwischen durch ein neues Modell mit anderer Motorisierung ersetzt worden ist.

2. Entfällt die Wirkung einer Anschlussberufung, weil die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird, so sind die Verfahrenskosten im Verhältnis der Gegenstandswerte von Haupt- und Anschlussberufung zu teilen.

 

Normenkette

BGB §§ 275, 433-434, 439 Abs. 1; ZPO §§ 92, 97, 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4

 

Verfahrensgang

LG Bayreuth (Urteil vom 20.12.2016; Aktenzeichen 23 O 984/09)

 

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 08.01.2019; Aktenzeichen VIII ZR 225/17)

 

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Anschlussberufung zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bayreuth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten

zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.350,00 EUR festgesetzt.

 

Gründe

I. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016 sowie den Beschluss des Senats vom 02.08.2017 (Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO) Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren stellt der Kläger unverändert folgende Anträge:

Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.10.2016, 21 O 343/16, wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,

(1) dem Kläger einen Pkw X., zu übergeben und zu übereignen, das die maßgeblichen, bei Kauf angegebenen EU-Abgaswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält und die bei Kauf angegebenen Verbrauchswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält, Zug um Zug gegen Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs PKW X. zu vollziehen am Sitz der Beklagten.

(2) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 aufgeführten Kraftfahrzeuges seit dem 01.11.2015 in Annahmeverzug befindet.

(3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.256,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte zu 1) erhebt darüber hinaus Anschlussberufung mit dem Ziel einer vollständigen Klageabweisung.

II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass. Der Kläger erhebt in dieser folgende Einwendungen gegen die Ausführungen des Senats:

Bei dem Nachfolgemodell des X. handele es sich um eine "gleichartige und gleichwertige" Sache. Die Ersatzlieferung müsse auf einen marken- und typengleichen Wagen mit identischer Ausstattung und Farbe gerichtet sein. Das heiße jedoch nicht, dass die gleiche Baureihe betroffen sein müsse.

Sollte "eine Korrektur des Antrags dahin gehend erforderlich sein, dass ein aktueller X. geliefert wird, so würde dies entsprechend vollzogen".

In der vom Senat zitierten Entscheidung des BGH vom 17.10.2012 gehe es um die Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments. Der Kläger regt an, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten und den EuGH zur Frage der Auslegung dieser Richtlinie anzuhören, insbesondere dazu, ob es sich bei einer Ersatzlieferung um identische Waren handeln müsse oder ob auch ein im Rahmen der Modellpflege fortgeschriebenes Produkt als Ersatzlieferung verlangt werden könne, wenn die Änderungen lediglich marginal sind und dem Käufer nur zum Vorteil gereichen.

Eine Erklärung des Rücktritts sei unzumutbar gemäß § 440 BGB, zumal das Software-Update keine ausreichende Nacherfüllung darstelle (Anmerkung: gemeint ist offensichtlich, das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung sei unzumutbar).

Die Behauptung der Beklagtenseite, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, sei falsch.

In Bezug auf die Beklagte zu 2) werden keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung erhoben. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich - entsprechend der Antragstellung in erster Instanz - lediglich der B...

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