Rz. 13
Dem Vertragspartner wird durch die Klausel die Befugnis zur Aufrechnung genommen, wenn sie einen Ausschluss der Geltendmachung der Aufrechnung begründet, etwa bei einem generellen ausdrücklichen Aufrechnungsverbot, ohne dass sie unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen herausnimmt.[24] Eine mietvertragliche Klausel, die die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aus dem Mietverhältnis zulässt, ist unwirksam, weil sie die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftigen Forderungen aus anderen Rechtsverhältnissen nicht erlaubt.[25]
Rz. 14
Weist die Bestimmung keinen ausdrücklichen Ausschluss der Aufrechnung aus, ist anhand des Einzelfalls zu prüfen, ob die Bestimmung faktisch ihre Geltendmachung verhindert. Bloße Erschwerungen der Aufrechnung sind nicht an § 309 Nr. 3 BGB, sondern an den Voraussetzungen des § 307 BGB zu messen.[26] So dürfte das Erfordernis einer schriftlichen Aufrechnungserklärung zulässig sein. Wesentliche Erschwerungen, die faktisch zu einem Aufrechnungsausschluss führen, etwa wenn die Erklärung der Aufrechnung in der Form der notariellen Beurkundung oder öffentlichen Beglaubigung zu erfolgen hat, sind gemäß § 309 Nr. 3 BGB unzulässig.[27] Ein faktischer Aufrechnungsausschluss liegt insbesondere vor, wenn die Klausel die Aufrechnung von der Zustimmung des Verwenders abhängig macht.[28] Auch die gegenüber Verbrauchern verwendete Klausel "Zusendung erfolgt gegen Nachnahme" (Nachnahmeklausel) beinhaltet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Aufrechnungsausschluss.[29] Barzahlungsklauseln wie "Zahlung Netto-Kasse", "Netto-Kasse Zug-um-Zug" oder "Sofortige Bezahlung" enthalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls einen Aufrechnungsausschluss.[30] Auch Dokumentenklauseln wie "Kasse gegen Dokumente" schließen die Aufrechnung aus.[31]
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