LG Itzehoe Urteil vom 08.02.2005 - 1 S 162/04

Verfahrensgang

AG Elmshorn (Urteil vom 26.03.2004; Aktenzeichen 51 C 270/03)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 20.10.2005; Aktenzeichen III ZR 37/05)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 26. März 2004 – Aktenzeichen: 51 C 270/03 – abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Kostenvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen. Durch die angefochtene Entscheidung ist sie verurteilt worden, vom Kläger geleistete Entgelte für in Rechnung gestellte Internetverbindungen zu Mehrwertdienstanbietern zurückzuzahlen. Die Beklagte begehrt Abänderung der Entscheidung mit dem Ziel der Klagabweisung.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Über die Behauptung des Klägers, im Zeitraum 11. Februar 2002 bis 02. März 2002 seien mehrwertpflichtige Dienste nicht bewusst in Anspruch genommen worden, hat die Kammer ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ….

Die zulässige Berufung der Beklagten ist auch sachlich gerechtfertigt.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Telefonentgelte gemäß § 812 I 1 BGB nicht zu.

Aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Telefondienstvertrages ist der Kläger verpflichtet, die in Rechnung gestellten Beträge zu zahlen. Der Kläger ist beweisfällig dafür geblieben, dass sein Anschluss in einem nicht von ihm zu vertretenden Umfang genutzt wurde.

Gemäß § 16 III 1 TKV obliegt es dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen nachzuweisen, dass die Leistung bis zur Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet worden ist. Die technisch einwandfreie Erbringung der Leistung bis zum Anschluss des Klägers ist vorliegend unstreitig. Die Beklagte hat auch mit der Einzelverbindungsübersicht den Nachweis erbracht, dass die in Rechnung gestellten Entgelte richtig berechnet worden sind. Einwendungen gegen das zertifizierte Abrechnungssystem hat der Kläger nicht erhoben. Steht die Ordnungsgemäßheit des Abrechnungssystems und des Verbindungsnetzes fest, so reicht gemäß § 7 III 3 TDSV der um die letzten drei Zielnummern gekürzte Einzelverbindungsnachweis aus, um die Richtigkeit der berechneten Entgelte zu beweisen. Es besteht mithin unter den genannten Voraussetzungen ein gesetzlich festgelegter Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Telefonrechnung und der im Einzelverbindungsnachweis ausgewiesenen Verbindungen. Der Dienstanbieter ist gemäß § 16 TKV nur dann nicht berechtigt, die betreffenden Verbindungsentgelte zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfange genutzt wurde. Die Beweislast trifft insoweit den Kunden. Diesen Beweis vermochte der Kläger nicht zu erbringen. Zwar hat der Zeuge … erklärt, die im Einzelverbindungsnachweis aufgeführten Internetverbindungen zu den 0190-Nummern nicht hergestellt zu haben. Nach seinen Bekundungen ist jedoch nicht auszuschließen, dass häufig bei ihm anwesende Freunde von ihm unbemerkt die fraglichen Internetverbindungen hergestellt haben.

Der Kläger kann sieht auch nicht darauf berufen, dass sich unbemerkt ein sog. Dialer auf seinem Computer installiert habe, der die fraglichen Internetverbindungen verursacht habe. Zwar trägt nach der Entscheidung des BGH vom 04. März 2004, Az.: III ZR 36/03 (NJW 2004, 1590–1593) der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlussinhaber das Risiko der heimlichen Installation eines Dialers, der für den durchschnittlichen Anschlussbenutzer unbemerkbar die Verbindungen in das Internet über eine Mehrwertdienstnummer herstellt, sofern der Anschlussbenutzer dies nicht zu vertreten hat. Voraussetzung für diese Risikoverteilung ist jedoch, dass die Installation eines Dialers feststeht. Da es sich bei dieser Art von Dialer um eine heimliche Manipulation Dritter an den Daten des Endgerätes des Kunden handelt, trifft die Beweislast für das Vorhandensein des Dialers den Kunden. Der Kläger ist auch insoweit beweisfällig geblieben.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die Forderung der Beklagten auch hinreichend bestimmt. Die Kammer folgt der Auffassung nicht, dass die Beklagte gehalten ist, den zugrunde liegenden Tarif darzulegen, da es ansonsten an einem wesentlichen Element für die Bestimmtheit der Forderung fehle. Der Kläger kann aus dem Einzelverbindungsnachweis unschwer die Dauer der Internetverbindung und den dafür in Rechnung gestellten Preis erkennen. Das reicht für die Bestimmtheit der geltend gemachten Forderung aus. Darüber hinaus war es nach der zur Zeit der streitge...