Ist darüber, wie die künftige Miete zu bemessen ist, nichts vereinbart, muss sie billigem Ermessen entsprechen.[1]
Dieses Ermessen ist im Hinblick auf die Entwicklung der ortsüblichen Mietpreise zu konkretisieren, sodass die Mietanpassung der Höhe nach durch die Veränderung der ortsüblichen Miete beschränkt ist. Dies bedeutet, dass eine Mieterhöhung trotz einer Erhöhung des Indexes ausgeschlossen ist, wenn die ortsübliche Miete gleich geblieben oder sogar gesunken ist.[2]
Die vom Vermieter getroffene Bestimmung der neuen Miete ist für den Mieter nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.[3] Entspricht sie nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung durch Urteil getroffen.[4] Dem Vermieter ist es in diesem Fall grundsätzlich verwehrt, seine Bestimmung zu widerrufen und das Bestimmungsrecht ein 2. Mal auszuüben. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sich im Wege der Vertragsauslegung[5] ein anderer Wille der Parteien ermitteln ließe.[6]
Klage auf Bestimmung der Leistung kann sowohl der Vermieter als auch der Mieter erheben. Auch kann der Vermieter auf Zahlung der von ihm bestimmten Miete klagen.
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