Kinne/Schach/Bieber, BGB § 560 Veränderungen von Betrieb ... / 11 Anpassung der Vorauszahlungen

Rz. 73

Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe verlangen (vgl. dazu näher § 556 Rn. 106, 107).

Der Mieter kann eine Anpassung der Betriebskostenvorschüsse nur dann verlangen, sofern die Höhe der zutreffend umzulegenden Kosten deutlich hinter den Vorschüssen zurückbleibt; das bloße Geltendmachen von Einwänden gegen die Betriebskostenabrechnung genügt dafür nicht (LG Berlin, Urteil v. 18.12.2007, 63 S 50/07, GE 2008, 331).

Der Vermieter ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil v. 15.5.2012,VIII ZR 245/11 und VIII ZR 246/11, NJW 2012, 2186) nach einer Betriebskostenabrechnung zur Anpassung von Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit berechtigt, als sie auf einer inhaltlich korrekten Abrechnung beruht (Änderung der bisherigen Rechtsprechung, zuletzt Urteil v. 16.6.2010,VIII ZR 258/09, GE 2010, 1051, 1054). Der Vermieter kann die Erhöhung der Vorauszahlungen verlangen, wenn sich aus dieser Abrechnung ergibt, dass die bisherigen Vorschüsse zur Deckung der auf die Abrechnungseinheit entfallenden Betriebskosten nicht ausreichen (AG Berlin-Wedding, Urteil v. 21.2.2007, 6a C 119/06, GE 2007, 525). Die Erhöhung der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen für die Zukunft ist aufgrund einer formell wirksamen und inhaltlich korrekten Abrechnung auch dann zulässig, wenn diese erst nach Ablauf der Ausschlussfrist erteilt worden ist (BGH, Urteil v. 16.6.2010, VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145; LG Berlin, Urteil v. 14.9.2009, 67 S 44/09, GE 2009, 1556; Schmidt-Futterer/Langenberg-Richter, § 560 Rn. 60) oder wenn bereits die folgende Abrechnungsperiode abgelaufen, aber noch nicht abgerechnet ist (BGH, Urteil v. 18.5.2011,VIII ZR 271/10, GE 2011, 881). Ist die Abrechnung in einzelnen Punkten unwirksam (z. B. weil die Wasserversorgungskosten in einer Mischeinheit mangels Vorwegabzuges für das Gewerbe nicht umlegbar sind) so kommt es darauf an, ob nach Abzug der entsprechenden Betriebskostenart noch eine Nachforderung verbleibt (vgl. auch Schmid, MDR 2001, 1021). Verbleibt nach Abzug dieser Betriebskostenart noch eine Nachforderung, beschränkt sich die Erhöhung auf ein Zwölftel der Differenz zwischen den bisherigen Vorauszahlungen zu dem nach der Abrechnung notwendigen Betrag; ein "abstrakter" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten ist nicht gerechtfertigt (BGH, Urteil v. 28.9.2011, VIII ZR 294/10, GE 2011, 1547; LG Berlin, Urteil v. 13.4.2018, 63 S 217/17, GE 2018, 1462; Blank NZM 2012, 217 [218]). Voraussetzung für die Herabsetzung der Vorauszahlungen durch den Mieter ist ebenfalls eine formell wirksame und inhaltlich korrekte Abrechnung (BGH, Urteil v. 6.2.2013, VIII ZR 184/12) – entweder durch ihn oder den Vermieter –, aus der sich ein Guthaben des Mieters ergibt. Bei einem durch Absetzung von materiell nicht umlegbaren Positionen sich ergebenden Guthaben ist danach zu unterscheiden, ob die Herabsetzung darauf beruht, dass die Kosten als Betriebskosten – generell oder individuell – nicht umlegbar sind oder nur der Höhe nach im Einzelfall nicht, weil ein falscher – oder nicht zulässiger – Umlagemaßstab gewählt worden ist. Sind die Kosten generell nicht als Betriebskosten umlegbar (z. B. weil es sich um Verwaltungs-, Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten handelt oder weil die Umlage dieser Betriebskostenart nicht oder nicht wirksam vertraglich vereinbart worden ist), so kann der Mieter die Vorauszahlungen herabsetzen, wenn sich aus der Absetzung dieser Positionen – aus seiner Abrechnung oder derjenigen des Vermieters – ein Guthaben, ergibt, ohne dass er dies innerhalb der Frist des § 556 Abs. 5 BGB einwenden muss (Blank NZM 2012,127 [128] m. w.N. in Fn. 6). Zwar ist die Abrechnung insoweit formell wirksam (BGH, Urteil v. 18.5.2011,VIII ZR 240/10,WuM 2011), aber inhaltlich nicht korrekt.

Beruht das Guthaben dagegen nur darauf, dass die vereinbarungsgemäß umgelegten Kosten nur mangels des richtigen Umlagemaßstabes – ganz oder teilweise – nicht umgelegt werden können, so kann der Mieter die Vorauszahlungen nicht einseitig herabsetzen, weil sie vereinbarungsgemäß notwendig sind, um die Betriebskosten des Vermieters abzudecken.

Die Anpassung muss auf eine angemessene Höhe erfolgen, also entsprechend dem bisherigen Umlageschlüssel. Für die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen reicht es aber aus, wenn aus der Betriebskostenabrechnung sich für die abgelaufene Abrechnungsperiode per Saldo eine Erhöhung der Betriebskosten ergibt und der künftige Vorauszahlungsbetrag unter Zugrundelegung der sich aus der Differenz zwischen den bisherigen Vorauszahlungen zu dem nach der Abrechnung notwendigen Betrag nach dem bisherigen Umlagemaßstab berechnet worden ist. Der Nachforderungsbetrag aus der Abrechnung ist durch zwölf zu teilen (AG Potsdam, Urteil v. 23.5.2007, 23 C 465/06, GE 2007, 917; Schmid, MDR 2001, 1021 [1023]; a. A. Blümmel, GE 2...