Kinne/Schach/Bieber, BGB § 546 Rückgabepflicht des Mieters / 3 Rückgabeanspruch gegen den Dritten – § 546 Abs. 2

Rz. 10

Der Vermieter, der in keiner vertraglichen Rechtsbeziehung zu einem Dritten steht, hat den mietrechtlichen Rückgabeanspruch, und zwar auch dann, wenn er nur Vermieter, nicht auch Eigentümer (mit dem Herausgabeanspruch nach § 985) ist.

Hinweis

"Dritter"

Dritter ist jeder, der nicht Mieter oder Vermieter ist.

Von der Zielrichtung war ursprünglich der Untermieter (§ 540) gemeint, dem die Mietsache vom Mieter zum selbständigen Mietgebrauch überlassen worden ist. Inzwischen wird für § 540 nicht (mehr) zwischen selbständigem und unselbständigem (Mit-)Gebrauch unterschieden, so dass unter § 540 auch Personen fallen, die weder Familienangehörige noch Bedienstete des Mieters sind, die der Mieter aber zum Mitgebrauch der Wohnung für dauernd in den Haushalt aufnimmt, ohne ihnen im Wege der Untermiete einen bestimmten Teil der Wohnung zum allgemeinen Eigengebrauch zu überlassen (OLG Hamm, RE v. 17.8.1982, 4 RE-Miet 1/82, NJW 1982, 2876). Da § 546 Abs. 2 insofern § 540 ergänzt, fällt unter das Merkmal der Gebrauchsüberlassung nach § 546 Abs. 2 auch die Überlassung des unselbständigen Mitgebrauchs. Darüber hinaus erfasst § 546 Abs. 2 folgerichtig auch andere Personen, die nicht Untermieter sind, aber vom Mieter im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs in den Haushalt aufgenommen worden sind und dementsprechend die Wohnung mitgebrauchen (Ehegatten, die nicht Mieter sind – OLG Schleswig, RE v. 17.11.1992, 4 RE-Miet 1/92, ZMR 1993, 69: nächster Familienangehöriger).

Der Dritte muss die Mietsache mit Wissen und Wollen des Mieters, mindesten aber mit dessen Duldung zum Gebrauch erhalten haben. Bei mehreren Mietern reicht die Überlassung durch einen von ihnen. Unerheblich ist, ob der Mieter dem Dritten das Mietobjekt vollständig oder nur teilweise überlassen hat. Hat der Dritte Mitbesitz an der gesamten Mietsache, muss er das gesamte Objekt zurückgeben, bei Mitbesitz nur an einzelnen Räumen muss er nur diese zurückgeben (KG, Beschluss v. 20.8.2018, 8 U 118/17, GE 2019, 56; LG Berlin, Beschluss v. 21.7.2015, 67 T 149/15, WuM 2015, 634).

Hinweis

Hauptmietverhältnis

Es muss ein Hauptmietverhältnis bestanden haben, das beendet ist. Damit ist die rechtliche, nicht die tatsächliche Beendigung gemeint, so dass die Besitzaufgabe durch den Hauptmieter vor Beendigung des Hauptmietverhältnisses unerheblich ist.

Des Weiteren besteht der Anspruch aber auch (schon) dann, wenn nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses der Mieter noch in der Wohnung bleibt, ob berechtigt (Räumungsfrist) oder unberechtigt (a. A. OLG Hamm, Urteil v. (aber erst mit dessen Ende) wirksam 4.11.1980, 4 U 136/80, WuM 1981, 40; Sternel, Mietrecht, IV Rn. 580). Eine vollständige Aufgabe des Besitzes durch den Dritten während der Vertragszeit steht dem Rückgabeanspruch ebenso entgegen wie die Rückgabe an den Vermieter oder den Mieter nach Vertragsbeendigung (Schmidt-Futterer/Streyl § 546 Rn. 101). Der Räumungsanspruch gegenüber dem Dritten vor Auszug des Mieters hat allerdings kaum praktische Bedeutung, da der Anspruch gegen den Dritten gerade im Hinblick auf die rechtliche Beendigung des Hauptmietverhältnisses vom Räumungsanspruch gegen den Mieter abhängt.

Rz. 11

Da der Dritte die Rechtsverhältnisse zwischen Vermieter und Mieter nicht kennt, bedarf es nach dem Wortlaut des § 546 Abs. 2 einer Aufforderung des Vermieters, die Mietsache zurückzugeben, die formlos erfolgen kann und keiner Begründung bedarf. Sie kann bereits vor dem Ende des Hauptmietverhältnisses abgegeben werden, wird aber erst mit dessen Beendigung wirksam. Dabei kann die streitige Frage, ob die ausdrückliche Geltendmachung Voraussetzung für die Entstehung des Herausgabeanspruchs ist oder eher als Mahnung für den Eintritt eines Verzugs aufzufassen ist, dahinstehen, da es jedenfalls einer Herausgabeaufforderung des Vermieters als Rechtshandlung bedarf.

Der Herausgabeanspruch gegen den Dritten entspricht aber nicht dem Anspruch gegen den Mieter; er gewährt kein Recht auf Herstellung eines bestimmten Zustandes, sondern ist im Wesentlichen auf die Besitzverschaffung beschränkt (Schmidt-Futterer/Streyl § 546 Rn. 104). Der Dritte hat zwar die Mietsache zu räumen und Einrichtungen sowie Aufbauten auf Grundstücken zu beseitigen, braucht aber Umbauten nicht zurückzubauen oder Schäden zu beseitigen. Der Herausgabeanspruch des Dritten tritt neben den Herausgabeanspruch des (Haupt-)Mieters, den dieser nach § 546 Abs. 1 gegen den Untermieter hat. Beide Herausgabeschuldner sind Gesamtschuldner i.S.d. § 431. Da ein Räumungstitel gegen den Hauptmieter nicht zugleich gegen den Dritten wirkt, muss der Vermieter Klage gegen beide, Mieter und Dritten, erheben (LG Köln, Beschluss v. 11.9.1961, 8 O 264/60, WuM 1961, 191).

Rz. 12

Differenziert ist die Problematik bei der Zwischenmiete. Insofern wird zunächst auf die Kommentierung zu § 565 Bezug genommen. Grundsätzlich ist der Mieter des Zwischenvermieters Untermieter i. S. d. § 540. Die Rückabwicklung erfolgt nach § 546. Es besteht bei Wohnraum jedoch u. U. Kündigungsschutz des (Unt...