Rz. 11
Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs ist in der Regel, dass der Vermieter den Mieter zunächst abmahnt (Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn.1). In der Abmahnung muss der Mieter aufgefordert werden, den beanstandeten, vertragswidrigen Gebrauch einzustellen (LG Aachen, Urteil v. 18.9.1987, 5 S 207/87, WuM 1988, 55). Die Abmahnung muss die vertragswidrige Handlung genau bezeichnen (BGH, Urteil v. 18.11.1999, III ZR 168/98, NZM 2000, 241; LG Hamburg, WuM 1977, 30), sodass allein die Aufforderung, die Überbelegung zu beenden, nicht ausreicht. Allein der Widerruf einer erteilten Erlaubnis reicht als Abmahnung noch nicht aus; beide können jedoch mit einander verbunden werden (AG Berlin-Tiergarten, Urteil v. 9.3.1992, 5 C 356/91, GE 1992, 391). Eine unwirksame Kündigung kann jedoch in eine Abmahnung umgedeutet werden (KG, Urteil v. 20.12.2004, 8 U 66/04, GE 2005, 236).
Eine Fristsetzung ist ebenso wenig erforderlich wie die Androhung der Unterlassungsklage (Schmidt-Futterer/Blank, § 541 Rn. 5). Die Abmahnung muss vom Vermieter ausgehen, sodass der Mieter Abmahnungen Dritter zurückweisen kann. Dem Vermieter stehen diejenigen Personen gleich, die dessen Befugnisse ausüben (Zwangsverwalter, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker, Nachlass- und Abwesenheitspfleger, Betreuer, Vertreter der unbekannten Eigentümer gem. § 11a VermG). Der Bevollmächtigte des Vermieters (z. B. die Hausverwaltung) sollte wegen § 174 mit der Abmahnung zugleich vorsorglich die entsprechende Vollmacht vorlegen (OLG Celle, Urteil v. 18.12.1981, 2 U 202/81, WuM 1982, 206), da die vom Vertreter des Vermieters ohne Vollmachtsvorlage erfolgte Abmahnung bei unverzüglicher Zurückweisung durch den Mieter unwirksam ist (Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 6).
Der Erwerber kann – wenn ihn der veräußernde Vermieter nicht gesondert ermächtigt hat – erst nach Eintragung in das Grundbuch die Abmahnung aussprechen, da er erst zu diesem Zeitpunkt Vermieter wird (§ 566); das gilt auch dann, wenn ein früherer Nutzen- und Lastenwechsel vereinbart worden ist (LG Berlin, Urteil v. 9.11.1984, 64 S 222/84, GE 1985, 95), da darin grundsätzlich keine Ermächtigung des Erwerbers zur Abgabe von das Mietverhältnis betreffenden Erklärungen vor seiner Eintragung im Grundbuch gesehen werden kann. Die Abmahnung muss gegenüber dem Mieter erfolgen, auch wenn ein Dritter (z. B. ein Familienangehöriger) die Störung begangen hat (Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 7 m. w. N.). Da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, muss die Abmahnung dem Mieter auch zugehen; bei mehreren Mietern empfiehlt sich die Abmahnung aller.
Rz. 12
Die Abmahnung ist entbehrlich, wenn sich der Mieter von vornherein endgültig und ernstlich geweigert hat, den vertragswidrigen Gebrauch abzustellen (BGH, Urteil v. 18.11.1999, III ZR 168/98, a. a. O.; Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 8; BGH, III ZR 168/98, NJW-RR 2000, 717) oder sich dies aus seinem Verhalten eindeutig ergibt (LG Berlin, Urteil v. 14.5.1991, 64 S 492/90, GE 1991, 989). Zwar ist die Abmahnung formfrei, wenn sich aus dem Mietvertrag nichts anderes ergibt. Da sie und ihr Zugang aber im Prozess beweisbar sein müssen, sollte sie auf jeden Fall schriftlich erfolgen.
Die Abmahnung kann sowohl in Wohn- als auch in Geschäftsraummietverträgen nur individualvertraglich abbedungen werden.
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