KG Berlin Urteil vom 15.04.2008 - 21 U 181/06

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 28.09.2006; Aktenzeichen 8 O 354/05)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 16.06.2009; Aktenzeichen XI ZR 145/08)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.9.2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 8 des LG Berlin - 8 O 354/05 - geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.694,21 EUR als Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln an Malerarbeiten an dem Bauwerk Tiergarten Dreieck in Berlin-Mitte, Block 6, nebst Zinsen i.H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die den Betrag von 5.694,21 EUR bis zu 20 % übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an dem in Ziff. 1 genannten Bauvorhaben zu tragen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der am 9.11.2005 zugestellten Klage aus der von dieser unterzeichneten Bürgschaftsurkunde vom 24.4.2001 auf Zahlung in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend ist anzumerken, dass in dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin vom 7.2.2000 folgendes festgehalten ist (Ziff. 11.1 bis 4 des Auftragsschreibens, entspricht wörtlich dem - nachrangigen [Verhandlungsprotokoll VP 2.0] Verhandlungsprotokoll VP15):

"Sicherheitsleistung

Sämtliche selbstschuldnerischen Bankbürgschaften müssen den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770 u. 771 BGB) und den Verzicht auf das Recht der Hinterlegung enthalten. Sie müssen weiterhin unbedingt und unbefristet sein.

Der Aussteller der Bürgschaft muss ein ordnungsgemäßer Bürge sein (Banken, Sparkassen). Der G. behält sich vor, Bürgschaftsgeber nicht zu akzeptieren. Eine Begründung ist nicht erforderlich.

Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber bis spätestens zum Baubeginn eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme einzureichen. Diese Bürgschaft muss den Vermerk "auf erstes Anfordern" enthalten.

Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5 % der Schlussabrechnungssumme zzgl. Mehrwertsteuer. Die Sicherheit kann durch Stellung einer Bürgschaft abgelöst werden."

Das LG hat mit am 28.9.2006 verkündeten Urteil - 8 O 354/05 - die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Beklagte könne sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wegen des rechtsmissbräuchlichen Ausschluss der Rechte des Bürgen aus § 768 BGB berufen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Sie beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.694,21 EUR als Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln an Malerarbeiten an dem Bauwerk Tiergarten Dreieck in Berlin-Mitte, Block 6, nebst Zinsen i.H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die den Betrag von 5.694,21 EUR bis zu 20 % übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an dem in Ziff. 1 genannten Bauvorhaben zu tragen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst dazu eingereichten Anlagen.

II. Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

Auf den Vertrag ist das bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), da er vor dem 1.1.2002 geschlossen worden ist.

In der Sache hat die Berufung Erfolg. Da die Forderung der Klägerin unstreitig gestellt worden ist, kann insgesamt entschieden werden.

Der Senat folgt dem LG zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nicht. Die Klägerin kann den Anspruch aus der Bürgschaft gegen die Beklagte geltend machen.

1. Der Anspruch aus der Bürgschaft ergibt sich aus § 765 BGB in Verbindung mit der Bürgschaftserklärung vom 24.4.2001.

Der Beklagten steht nicht deswegen ein Einwand gegen die Inanspruchnahme zu, weil die Vereinbarung über die Gestellung einer Bürgschaft als Auslöse für den Sicherheitseinbehalt im Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin unwirksam wäre.

Bei der Würdigung ist streng darauf zu achten, ob die Wirksamkeit von Klauseln in dem Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten oder aber ob die Wirksamkeit von Klauseln im Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin im Streit stehen. Dieser Unterscheidung ist in dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend Rechnung getragen worden.

a) Die Beklagte kann grundsätzlich der Klägerin Einwände, die die Hauptschuldnerin erheben könnte, entgegenhalten. Dazu kann der Einwand gehören, dass die Bürgschaft auf unwirksamer vertraglicher Grundlage gewährt worden ist und daher nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB) herauszugebe...