KG Berlin Urteil vom 12.09.2011 - 8 U 141/11

Leitsatz (amtlich)

Zur Durchsetzung der Betriebspflicht durch einstweilige Verfügung.

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 16.06.2011; Aktenzeichen 32 O 253/11)

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 16.6.2011 verkündete Urteil des LG Berlin - 32 O 253/11 - geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, ihren Geschäftsbetrieb (Verkaufsstätte für Modellautos und Autorennbahnen) in den Mieträumen ..., ...(M.), wieder aufzunehmen und das Ladenlokal werktäglich in der Zeit von 11 bis 17 Uhr (einschließlich bis zu einer Stunde Mittagspause) zu betreiben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

1. Die Antragstellerin kann gem. § 6 Ziff. 5 des Mietvertrages der Parteien beanspruchen, dass die Antragsgegnerin ihren Geschäftsbetrieb in den Mieträumen wieder aufnimmt und das Ladenlokal werktäglich in der Zeit von 11 bis 17 Uhr (einschließlich bis zu einer Stunde Mittagspause) betreibt.

a. Diese (formularmäßige) Betriebspflichtvereinbarung ist wirksam (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rz. 222; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rz. VI, 241 f. jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die berechtigten Belange des Mieters sind durch die einschränkenden Regelungen zu Mittagspause, Betriebsferien, Renovierung und Umbau gewahrt.

b. Gegen diese Betriebspflicht hat die Antragsgegnerin verstoßen, indem sie die Mieträume am 16.5.2011 leer geräumt und seither geschlossen gehalten hat.

c. Die Betriebspflicht ist durch die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses mit Schreiben der Beklagten vom 23.5.2011 nicht entfallen, denn diese Kündigung ist unwirksam. Die Beklagte hat Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht:

aa. Auch wenn der Vortrag der Antragsgegnerin zutreffen sollte, der Gesellschafter ...der Antragstellerin habe am Sonntag, den15.5.2011, das Schild "Räumungsverkauf" im Geschäft der Antragsgegnerin herunter gerissen und dem Gesellschafter ...der Antragsgegnerin vor die Füße geworfen, ihn angeschrien, dass er ein unfähiger Geschäftsmann sei und was ihm einfallen würde, und ihm gedroht, ihn fertig zu machen, lagen keine besonderen Gründe i.S.v. § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB vor, die eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt hätten. Zwar wäre ein solches Verhalten gänzlich unangemessen gewesen. Immerhin hatte die Antragsgegnerin aber Anlass zur Kritik gegeben, in dem sie unangekündigt mit einem Räumungsverkauf warb und das Geschäft leer räumte. Vor allem steht nur ein einmaliger Vorfall in Rede. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die behauptete Herabsetzung des Gesellschafters der Antragsgegnerin vor Zuhörern stattgefunden hätte.

Ohnehin reicht die eidesstattliche Versicherung des ...vom 26.5.2011 angesichts des Bestreitens der Antragstellerin nicht aus um das Vorbringen der Antragsgegnerin glaubhaft zu machen. Seine Glaubwürdigkeit steht in Frage, weil seine Angabe, er habe am 15.5.2011 das Geschäft umgestalten wollen, schon aufgrund der fristgemäßen Kündigung der Antragsgegnerin zum 30.9.2011 Zweifeln begegnet und ferner wegen des in der mündlichen Verhandlung vor dem LG eingereichten Schreibens der ...für die ...vom 15.6.2011, wonach sie am 15.5.2011 im Modellautohaus alle Regale und Vitrinen käuflich erworben hätten und Herr ...geäußert habe, er stelle den Betrieb aufgrund mangelnden Profits zum 15.5.2011 ein und mache einen Räumungsverkauf.

bb. Es ist auch nicht feststellbar, dass die Antragstellerin den der Antragsgegnerin in § 6 Nr. 6 des Mietvertrages eingeräumten Konkurrenzschutz (§ 6 Nr. 6) verletzt hätte.

Die Antragsgegnerin hat behauptet, zwei Ladengeschäfte weiter handele ein Betrieb fast ausschließlich mit Modellautos. Die Klägerin hat dies bestritten und vorgetragen, dass es sich um eine Ausstellungsfläche für gebrauchte Sportwagen handele, die mit einzelnen Modellautos dekoriert sei, welche ein anderes Format hätten als diejenigen der Antragsgegnerin und ca. 5.000 EUR pro Stück kosten würden; insoweit fehle es an der Vergleichbarkeit des Warensortiments. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Im Übrigen wäre insoweit eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung keinesfalls entbehrlich gewesen, § 543 Abs. 3 BGB. Gleiches gilt, soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin habe sämtliche Schilder mit der Bezeichnung ...entfernt. Im Übrigen legt die Antragsgegnerin nicht dar, dass ihr die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.9.2011 wegen der Umbenennung nicht zuzumuten sei, § 543 Abs. 1 BGB.

2. Der Verfügungsgrund ist zu bejahen.

Erforderlich für eine sog. Leistungs...