KG Berlin Beschluss vom 23.02.1998 - 25 W 8815/96

Verfahrensgang

LG Berlin (Beschluss vom 18.11.1996; Aktenzeichen 81 T 287/96)

AG Berlin-Charlottenburg (Aktenzeichen 70 K 236/95)

Tenor

1. Die Kosten der drei Rechtszüge des Vollstreckungsschutzverfahrens werden zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner zu 1) gegeneinander aufgehoben.

2. Der namens des Antragsgegners zu 1) gestellte Prozeßkostenhilfeantrag vom 4. Februar 1997 wird zurückgewiesen.

Tatbestand

I. Nach beiderseitiger Erledigungserklärung des Vollstreckungsschutzverfahrens sind die Verfahrenskosten zwischen dem Antragsteller (des Versteigerungsverfahrens) und dem Antragsgegner zu 1) entsprechend §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO gegeneinander aufzuheben.

1. Alle noch am Verfahren beteiligten Parteien haben das Verfahren wirksam für erledigt erklärt. Soweit der Antragsteller dies von einer Erledigungserklärung seitens des Testamentsvollstreckers abhängig gemacht hat, liegt auch diese spätestens mit dem Schriftsatz des Vertreters (des Antragsgegners zu 2) und des Testamentsvollstreckers) vom 20. Juli 1997 vor.

Der Aussetzungsantrag des Antragsgegners zu 2) gemäß § 246 Abs. 1, 2. Alternative ZPO ist gegenstandslos geworden, da die Erbfolge unstreitig feststeht.

2. § 91 a ZPO ist in allen kontradiktorischen Verfahren der ZPO anwendbar, auch in Zwangsvollstreckungs- und Zwangsversteigerungsverfahren. Dies gilt jedenfalls, soweit nicht vorrangig § 788 ZPO heranzuziehen ist (Baumbach-Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 91 a Rdn. 21 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. § 788 Abs. 1 ZPO weist dem Schuldner grundsätzlich die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung zu, weil dieser sie durch die Nichterfüllung des vollstreckbaren Titels herausgefordert hat. Insoweit sind gemäß § 788 Abs. 3 ZPO die Kosten eines Verfahrens nach § 765 a ZPO selbst dann nur ausnahmsweise dem Gläubiger aufzuerlegen, wenn die vom Schuldner beantragte Maßnahme ergeht oder das Verfahren sich erledigt hat (Zöller-Stöber, ZPO, 20. Aufl., § 788 Rdn. 26). Bei der hier vorliegenden Teilungsversteigerung mußte der Antragsgegner zu 1) aber die Aufhebung der Gemeinschaft nicht einseitig und freiwillig außerhalb des Versteigerungsverfahrens zugestehen. Gegen ihn spricht daher nicht der (dem § 788 ZPO zugrundeliegende) Verzugsgedanke wie im Falle eines Vollstreckungsschuldners. Die Kostenentscheidung hat daher den allgemeinen Grundsätzen nach §§ 91 ff. ZPO zu folgen, bei einer beiderseitigen Erledigungserklärung also der Vorschrift des § 91 a ZPO.

3. Vorliegend hat sich zwar nicht das Versteigerungsverfahren als solches erledigt, sondern nur das Vollstreckungsschutzverfahren. Auch insoweit ist aber § 91 a ZPO als sachgerechte Entscheidungsgrundlage entsprechend heranzuziehen (KG, 1. Zivilsenat, OLGZ 1986, 359; Baumbach-Hartmann, a.a.O., § 91 a Rdn. 197 m.w.N.).

4. Die Verfahrenskosten sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen nach Maßgabe der Beschlußformel gegeneinander aufzuheben. Der Vollstreckungsschutzantrag des Antragsgegners zu 1) hätte ohne das erledigende Ereignis im Hinblick auf § 765 a ZPO voraussichtlich Erfolg gehabt, aber nur mit einer Auflage an den Antragsgegner zu 1) zur Zahlung einer anteiligen Nutzungsentschädigung.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist § 765 a ZPO auch im Zwangsversteigerungsverfahren zur Aufhebung einer Gemeinschaft (entsprechend) anwendbar (zum Meinungsstand vgl. etwa Zeller-Stöber, ZVG, 15. Aufl., Einl Ziffer 52.6; Böttcher, ZVG, 2. Aufl., § 180 Rdn. 84, beide m.w.N.).

aa) Allerdings setzt § 765 a ZPO schon nach seinem Wortlaut eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung und damit ein Zwangsvollstreckungsverfahren voraus. Ein solches ist die Teilungsversteigerung jedenfalls im eigentlichen Sinne nicht. Es fehlt an einem Zwangsvollstreckungstitel und es kann – je nach Interessenlage – durchaus von allen Mitgliedern der Gemeinschaft einvernehmlich geführt werden. Der Gesetzgeber hat dies sogar als den Regelfall angesehen und nur deshalb in § 181 Abs. 1 ZVG zur Vermeidung überflüssiger Kosten auf eine vorhergehende Beibringung eines vollstreckbaren Titels verzichtet (Böttcher, Rpfleger 1993, 389 unter Hinweis auf die Denkschrift zum ZVG m.w.N.). Somit ist es konsequent, im Falle einer Teilungsversteigerung etwa ein Vorkaufsrecht nach § 512 BGB wegen der Vergleichbarkeit mit einem freihändigen Verkauf nicht auszuschließen, wenn der Versteigerungsantrag von einem Vorkaufsverpflichteten gestellt worden ist (BGHZ 13, 133, 136; Böttcher, a.a.O.).

bb) § 765 a ZPO ist im Teilungsversteigerungsverfahren aber entsprechend anwendbar. Wenn auch die einvernehmliche Teilungsversteigerung nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Regel sein soll, ist damit ein widerstreitend geführtes Versteigerungsverfahren nicht ausgeschlossen. Begehrt ein Miteigentümer Maßnahmen nach § 765 a ZPO, dann wird er sich häufig der Versteigerung insgesamt widersetzen wollen. Dann steht die Teilungsversteigerung als Maßnahme staatlichen Zwanges der Vollstreckungsversteigerung gleich, nicht aber einem freihän...