KG Berlin Beschluss vom 18.03.2008 - 12 U 27/08

Verfahrensgang

LG Berlin (Aktenzeichen 32 O 509/07)

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisend

2. Der Berufungskläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Gründe

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

Der Senat folgt der Auffassung des LG, dass der Erlass des zweiten Versäumnisurteils am 21.12.2007 gerechtfertigt war.

I. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

1. Nach § 514 Abs. 2 ZPO unterliegt das Zweite Versäumnisurteil (§ 345 ZPO) der Berufung nur insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

So darf nach § 337 ZPO kein Versäumnisurteil ergehen, sondern die Verhandlung ist zu vertagen, wenn die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist, wobei sie sich das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO).

Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.12.2007, unterzeichnet "i.V. RA H.", eingegangen bei dem LG Berlin per Telefax am 20.12.2007, Vertagung beantragt und mitgeteilt, ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt R., sei aufgrund von Krankheit nicht in der Lage, den Termin am 21.12.2007 wahrzunehmen, und "eine Beauftragung eines Kollegen mit Unterbevollmächtigung ist aufgrund der Kürze der Zeit nicht möglich".

Das LG hat in seinem Protokoll vom 21.12.2007 u.a. vermerkt:

"... Im Übrigen kann dem Terminsverlegungsantrag nicht stattgegeben werden, da er dem erkennenden Richter erst heute morgen vorlag und nicht erkennbar ist, weshalb dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zwar die Stellung eines Terminsverlegungsantrags, nicht aber die Beauftragung eines Berliner Kollegen möglich gewesen sein soll."

In ihrer Berufungsbegründung macht die Beklagte geltend, wegen der Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten habe ein Unterbevollmächtigter nicht bestellt werden können; der Verlegungsantrag sei "durch Rechtsanwalt H. aus C. veranlasst worden, da ansonsten kein anderer Rechtsanwalt wegen der nahen Weihnachtsferien mehr zugegen war. Der Verlegungsantrag konnte somit noch gestellt werden. Die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten war jedoch nicht möglich, da die entsprechenden Vollmachten fehlten".

2. Dieses Vorbringen verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

Denn die Behauptungen dazu, dass die Voraussetzungen der Säumnis der Beklagten im Einspruchstermin nicht vorgelegen haben, rechtfertigen diesen Schluss nicht.

a) Zwar kann die plötzliche Erkrankung eines Rechtsanwalts ein unabwendbarer Zufall sein, der es rechtfertigt, den Einspruchstermin nach § 337 ZPO zu vertagen; dies gilt aber nur für den Fall, dass der Termin trotz aller sonstigen Maßnahmen, die der Anwalt auch für den Fall einer etwaigen Verhinderung durch Erkrankung oder aus anderen Gründen treffen muss und getroffen hat, nicht eingehalten werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2005 - I-10 U 76/05 - bei Juris). Der säumige Rechtsanwalt muss alles Zumutbare für die Rechtzeitigkeit seines Erscheinens oder die Vertretung seiner Partei im Termin getan haben (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 337 Rz. 3). Das Fernbleiben in der Erwartung, das Gericht werde dem Vertagungsantrag schon entsprechen, entschuldigt die Säumnis dagegen grundsätzlich nicht (vgl. BGH NJW 1982, 888).

b) Nach diesen Grundsätzen war die Säumnis der Beklagten im Einspruchstermin vom 21.12.2007 nicht unverschuldet.

Wie bereits das LG in seinem o.a. Protokoll festgestellt hat, entschuldigt es den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht, wenn er Rechtsanwalt H. lediglich beauftragt, einen Terminsverlegungsantrag zu stellen, nicht aber beauftragt, für einen Unterbevollmächtigten in Berlin zu sorgen; dies wäre ohne Probleme auch am 19./20.12.2007 per Telefon und/oder Telefax zeitlich möglich gewesen, also zu dem Zeitpunkt, als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt R. in B. (der ausweislich seines Briefkopfes in Bürogemeinschaft mit drei anderen Rechtsanwälten praktiziert), in der Lage war, den Rechtsanwalt H. aus einer anderen Stadt (C.) mit der Stellung des Vertagungsantrags zu beauftragen.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Berufungsbegründung nunmehr - abweichend vom Inhalt des Schriftsatzes vom 19.12.2007 - neu vorträgt, "die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten war jedoch nicht möglich, da die entsprechenden Vollmachten fehlten", ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen.

Aber auch bei Zulassung hätte es keinen Erfolg.

Abgesehen davon, dass die wirksame Unterzeichnung der Einspruchsschrift vom 4.10.2007 (unterzeichnet "für" den Prozessbevollmächtigten der Beklagten durch einen anderen, nament...