Der Mängelbeseitigungsanspruch des Mieters[1] kann – im Gegensatz zu den Rechten auf Minderung und Schadensersatz[2] – grundsätzlich nicht verwirkt werden.[3]
Daher kann der Mieter gegen den Mietzahlungsanspruch des Vermieters selbst dann noch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags[4] erheben, wenn die durch den Mangel verursachte Mietminderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend gemacht werden kann.[5] Der Erfüllungsanspruch des Mieters (auf Überlassung der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand) besteht neben der Minderung und somit auch dann, wenn eine Minderung nach § 536b BGB (wegen Kenntnis des Mangels) ausgeschlossen ist. Er kann dem Vermieter gem. § 320 BGB entgegengehalten werden mit der Folge, dass der Mieter wegen der zurückbehaltenen Miete nicht in Verzug gerät und eine außerordentliche Kündigung des Vermieters aus diesem Grund nicht zulässig ist.
Ausschluss von Erfüllungsansprüchen
Erfüllungsansprüche des Mieters sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Parteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart hatten, d. h. der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels abschließt.
Kein Ausschluss durch Vertragsklausel
Eine solche Vereinbarung ist aber zumindest durch die Klausel "Der Mieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand" nicht getroffen. Diese in Mietverträgen übliche Klausel deutet nicht auf die Vereinbarung eines bestimmten (schlechten) Zustands bzw. auf einen konkreten Mangel hin.[6]
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