Rz. 229
Dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot gilt auch für eine GmbH als Komplementärin.[1] Der Wortlaut des § 112 HGB i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB rechtfertigt keine Differenzierung zwischen natürlicher und juristischer Person, sondern stellt alle persönlich haftenden Gesellschafter einer KG unter dieses Verbot. Wenn im Fall einer GmbH & Co. KG etwas anderes gelten sollte, obliegt es dem Gesetzgeber, entsprechende Regelungen zu treffen, vgl. z. B. §§ 19 Abs. 2, 125a, 177a HGB.
In der Praxis ist das gesetzliche Wettbewerbsverbot ohne Bedeutung, wenn die GmbH nur zum Zwecke der Gründung der GmbH & Co. KG geschaffen wurde und sich ihre Tätigkeit in der Geschäftsführung der KG erschöpft.
Rz. 230
Hat die GmbH dagegen bereits vor Entstehung der GmbH & Co. KG einen eigenen Geschäftsbetrieb und ist dieser identisch mit dem der KG, ist der Tatbestand des § 112 HGB erfüllt. In diesem Fall bedarf die GmbH zur Fortführung ihres eigenen Geschäftsbetriebs der Einwilligung der Kommanditisten. § 112 Abs. 2 HGB, wonach die Einwilligung der Kommanditisten als erteilt gilt, wenn ihnen bei Entstehung der GmbH & Co. KG bekannt ist, dass ein Komplementär an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt ist, greift hier nicht ein, da die Komplementär-GmbH selbst das Konkurrenzunternehmen ist und die Fiktion des § 112 Abs. 2 HGB nicht über den Wortlaut der Norm hinaus Anwendung findet.[2] Schweigen die Kommanditisten hinsichtlich des Konkurrenzgeschäftsbetriebs der GmbH, wird man darin jedoch ihre stillschweigende Zustimmung sehen, die von der GmbH im Streitfall zu beweisen ist.[3]
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