III Gründung der Personenha... / 2.2 "Wirksamwerden im Außenverhältnis" nach § 123 HGB
 

Rz. 225

Die Vorschrift des § 123 HGB befasst sich ihrem Wortlaut nach mit dem "Eintritt der Wirksamkeit der OHG im Verhältnis zu Dritten". Die Vorschrift ist jedoch missverständlich formuliert. Wie soeben dargelegt, entsteht die Gesellschaft als Rechtsträger bereits mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags. Als Rechtsträger kann die Gesellschaft Träger von Rechten und Pflichten sein und sich somit auch wirksam gegenüber Dritten verpflichten und Ansprüche erwerben. § 123 HGB regelt daher nicht das Bestehen der Gesellschaft als Rechtsträger im Verhältnis zu Dritten. Es geht vielmehr darum, ab wann auf die Gesellschaft das OHG- (bzw. KG-)Außenrecht der §§ 124 ff. HGB, insbesondere also die Vertretungs- und Haftungsregeln, Anwendung finden, und ab wann die Gesellschaft als Kaufmann gilt.

 

Rz. 226

Zur Klärung der Frage, wann die Gesellschaft mit Wirkung gegenüber Dritten "wirksam" wird, muss zwischen den Gesellschaften, die ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreiben, und den kleingewerblichen, vermögensverwaltenden und land- und forstwirtschaftlichen Gesellschaften unterschieden werden. Für die Letzteren ist mit § 105 Abs. 2 HGB die Möglichkeit eröffnet worden, durch Eintragung in das Handelsregister die Rechtsform der OHG oder KG zu erwerben. In diesen Fällen wirkt die Eintragung in das Handelsregister konstitutiv. Die Gesellschaft entsteht gem. § 123 Abs. 1 HGB im Außen-(wie im Innen-)verhältnis als OHG oder KG, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist. Auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäfte kommt es in diesen Fällen nicht an (vgl. § 123 Abs. 2 HGB: "soweit nicht aus § 2 oder § 105 Abs. 2 HGB sich ein anderes ergibt").

 

Rz. 227

Für das Außenverhältnis der vollkaufmännischen Handelsgesellschaft unterscheidet § 123 HGB das Wirksamwerden kraft Eintragung (§ 123 Abs. 1 HGB) und das Wirksamwerden kraft Geschäftsbeginns (§ 123 Abs. 2 HGB). Spätestens mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (nicht mit Anmeldung oder Bekanntmachung) ist sie auch im Außenverhältnis OHG oder KG (vgl. § 123 Abs. 3 i.V.m. § 123 Abs. 1 HGB). Der Eintragung in das Handelsregister soll es gleichstehen, wenn die Gesellschaft den bereits eingetragenen Betrieb eines Einzelkaufmannes oder einer Personenhandelsgesellschaft übernimmt oder fortführt. Die Gesellschaft wird dann mit Wirksamwerden der Übernahme des Betriebs zur OHG oder KG. Dies soll jedoch nicht gelten, soweit das Unternehmen von einem Formkaufmann (AG, GmbH, eG) übernommen wird, da diese als Kaufleute gelten, auch ohne ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 HGB zu betreiben. In diesem Fall soll die Gesellschaft nur dann OHG werden, wenn das übernommene Unternehmen ein Handelsgewerbe ist. Das ergibt sich jedoch bereits aus § 123 Abs. 2 HGB. Einer entsprechenden Anwendung des § 123 Abs. 1 HGB bedarf es in diesen Fällen nicht. Weiterhin muss Gleiches für die Übernahme eines Unternehmens von einer nach § 105 Abs. 2 HGB mit konstitutiver Wirkung eingetragenen Personenhandelsgesellschaft gelten, denn auch sie betreibt kein Handelsgewerbe.

 

Rz. 228

Beginnt die auf ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe gerichtete Gesellschaft bereits vor ihrer Eintragung in das Handelsregister ihre Geschäfte, so erlangt sie bereits mit dem Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäfte Dritten gegenüber Wirksamkeit, § 123 Abs. 2 HGB. Der Geschäftsbeginn setzt ein Handeln im Namen der Gesellschaft voraus. Ein Handeln der Gesellschafter im eigenen Namen, sei es auch auf Rechnung der Gesellschaft, reicht nicht. Es kommt auf den tatsächlichen Geschäftsbeginn an. Die Gesellschaft beginnt ihre Geschäfte nicht erst mit der Aufnahme des Handelsgewerbes. Auch Vorbereitungsgeschäfte (Abschluss eines Mietvertrags, Eröffnung eines Bankkontos, Erwerb eines Grundstücks im Namen der OHG in Gründung) reichen bereits aus. Der Aufnahme der Geschäfte gleich stehen Kundgebungen an die Öffentlichkeit, dass die Gesellschaft bestehe. Der Geschäftsbeginn entfaltet seine Wirkung nach § 123 Abs. 2 HGB nur, wenn alle Gesellschafter der Aufnahme der Geschäfte zugestimmt haben.

 

Rz. 229

Die Gesellschafter können nicht mit Wirkung gegen Dritte vereinbaren, dass die Gesellschaft später als gem. § 123 Abs. 1 und 2 HGB als OHG oder KG wirksam werden soll. § 123 Abs. 1 und 2 HGB sind insoweit zwingend, vgl. § 123 Abs. 3 HGB. Die Gesellschafter können jedoch mit Wirkung gegenüber Dritten vereinbaren, dass auch auf das Außenverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt OHG-Recht Anwendung finden soll.

 

Rz. 230

Rechtsfolge des Wirksamwerdens der Gesellschaft als OHG oder KG im Außenverhältnis gem. § 123 HGB ist zunächst, dass die Gesellschaft die Kaufmannseigenschaft erwirbt. Weiterhin gilt mit Wirksamwerden der Gesellschaft als OHG oder KG das Außenrecht der OHG und KG, insbesondere gelten also die Vertretungs- und Haftungsnormen.

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Deutsches Anwalt Office Premium 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Artikel.


Meistgelesene beiträge