II Gründung der GmbH & Co. KG – Handelsrechtlicher Teil –

1 Gesellschafter der GmbH & Co. KG

Rz. 34

Bei einer typischen GmbH & Co. KG^[1] ist der einzige persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH. Grundsätzlich können aber auch natürliche Personen, andere juristische Personen (z. B. eine AG oder Stiftung) oder auch Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) die Komplementärstellung innerhalb einer KG einnehmen.^[2] Ebenso können diese Personen und Gesellschaften Kommanditisten werden. Da die KG aus mindestens zwei Gesellschaftern bestehen muss, ist jedoch ausgeschlossen, dass ein und dieselbe Person oder Gesellschaft gleichzeitig Komplementär und Kommanditist ist.^[3]

Rz. 35

Wie sich aus dem mit Wirkung vom 15.12.2001 eingefügten § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB ergibt, kann sich auch eine (Außen-)GbR als Gesellschafter an einer KG beteiligen. Wegen der fehlenden Registerpublizität der GbR sind jedoch auch deren Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 HGB zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.

Rz. 36

Schon eine Vor-GmbH kann Komplementärin einer GmbH & Co. KG sein.^[4] Eine Vor-GmbH ist eine GmbH in Gründung, also in der Phase zwischen dem wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Entstehung der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister.^[5]

Rz. 37

Auch Minderjährige können Kommanditisten einer GmbH & Co. KG werden. Für ihren Eintritt ist eine vormundschaftliche Genehmigung erforderlich, §§ 1643, 1822 Nr. 3 BGB.^[6]

Rz. 38

Wird ein Kommanditanteil treuhänderisch begründet oder an einen Treuhänder abgetreten, wird allein der Treuhänder Gesellschafter. Er ist dann Kommanditist mit allen Rechten und Pflichten.^[7] Wirtschaftlich Beteiligter ist aber der Treugeber, da der Treuhänder – wenn auch im eigenen Namen – für Rechnung des Treugebers handelt. Eine treuhänderische Beteiligung spielt häufig bei Publikums-KGen^[8] eine Rolle. Dort wird gern ein Treuhänder eingesetzt, um die Organisation der KG zu vereinfachen, insbesondere einen Wechsel der Treugeber zu erleichtern.

Rz. 39

Eine Erbengemeinschaft kann nicht Kommanditistin einer GmbH & Co. KG sein.^[9] Wird ein Kommanditist von mehreren Erben beerbt, wird jeder Miterbe für sich mit einem seiner Erbquote entsprechenden Anteil Kommanditist.^[10]

[1] Siehe Rn. 1.

[2] Vgl. z. B. Rn. 30 ff. "Doppelstöckige GmbH & Co. KG".

[3] Vgl. MünchKomm/K. Schmidt zum HGB, § 105 Rn. 7

[4] BGH, Urteil v. 9.3.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80 S. 129 (132 f.); Einzelheiten siehe Rn. 51.

[5] Siehe Rn. 51.

[6] BGH, Urteil v. 30.4.1955, II ZR 202/53, BGHZ 17 S. 160 (auch dann, wenn sie nur Kommanditisten werden).

[7] BGH, Urteil v. 30.6.1980, II ZR 219/79, BGHZ 77 S. 392 (395).

[8] Siehe Rn. 27.

[9] Vgl. BGH, Urteil v. 22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22 S. 186 (192 ff.); Baumbach/Hopt, § 105 Rn. 29.

[10] Siehe Rn. 607.

2 Gründung der GmbH & Co. KG

2.1 Verschiedene Entstehungsmöglichkeiten

Rz. 40

Die Gründung einer GmbH & Co. KG kann sich auf unterschiedliche Weise vollziehen. Es kann sich um eine vollständige Unternehmensneugründung handeln, bei der weder die GmbH noch die KG vorher vorhanden sind. Eine solche Neugründung bedarf des Abschlusses zweier Gesellschaftsverträge, eines GmbH-Gesellschaftsvertrages und eines KG-Vertrages. Die Gründung einer GmbH und einer KG werden unter Rn. 44 ff. bzw. Rn. 69 ff. erläutert.

Rz. 41

Bestehen die GmbH und die KG bereits unabhängig voneinander, kann die GmbH & Co. KG auch dadurch entstehen, dass die GmbH als neue Komplementärin in die KG eintritt und die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter ausscheiden.^[1]

Rz. 42

Alternativ ist gemäß §§ 190 ff. UmwG ein Formwechsel von der GmbH in die GmbH & Co. KG möglich. Die GmbH & Co. KG entsteht in diesem Fall durch einen Umwandlungsbeschluss der Gesellschafter der GmbH mit der Eintragung der Rechtsform der GmbH & Co. KG in das Handelsregister.^[2] Weiterhin kann nach dem Umwandlungsgesetz eine GmbH auf eine neu gegründete GmbH & Co. KG verschmolzen werden, §§ 2 ff. UmwG.

Rz. 43

Soll ein Einzelunternehmen in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden, schließen der bisherige Einzelunternehmer als zukünftiger Kommanditist und eine schon bestehende oder zu diesem Zwecke gegründete GmbH als Komplementärin einen Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer GmbH & Co. KG. Der bisherige Einzelunternehmer bringt dann sein Unternehmen in diese Gesellschaft ein.

[1] Siehe Rn. 562 ff.

[2] Zu den Einzelheiten siehe Rn. 790 ff.

2.2 Gründung der Komplementär-GmbH

2.2.1 Gründungsvoraussetzungen

Rz. 44

Die GmbH wird durch einen in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag errichtet, § 2 Abs. 1 GmbHG.^[1] Der durch das MoMiG eingeführte § 2 Abs. 1a GmbHG sieht ein vereinfachtes Gründungsverfahren vor: Dabei ist das in der Anlage zum GmbHG vorgesehene Musterprotokoll zwingend zu verwenden.^[2] Es dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden (§ 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG), außerdem darf die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter haben. Eine noch im Regierungsentwurf vorgesehene beurkundungsfreie Mustersatzung hat sich dagegen nicht durchsetzen können, sodass sich mit dem Musterprotokoll im Wesentlichen nur eine Kostensenkung herbeiführen lässt (vgl. den neuen § 41d KostO).

Daneben gibt es auch die "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrän...