keine Angaben zur Rechtskraft

 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Änderungskündigung. Versetzung. Umgruppierung. Zustimmungsersetzung. Zustimmungsersetzungsantrag

 

Leitsatz (amtlich)

Eine Änderungskündigung mit dem Ziel einer Versetzung und Umgruppierung ist unwirksam, wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der diesbezügliche Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 BetrVG rechtskräftig zurückgewiesen worden ist und damit feststeht, dass der Arbeitgeber die beabsichtigten Maßnahmen nicht mehr umsetzen kann.

 

Normenkette

KSchG § 2; BetrVG § 99

 

Verfahrensgang

ArbG Wiesbaden (Urteil vom 07.09.2005; Aktenzeichen 6 Ca 14/04)

 

Nachgehend

BAG (Urteil vom 28.08.2008; Aktenzeichen 2 AZR 967/06)

 

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. September 2005 – 6 Ca 14/04 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Beklagte betreibt eine Spielbank mit mehr als fünf Arbeitnehmern. Der Kläger ist seit … 19xx als Croupier beschäftigt. Sein Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt etwa EUR 5.000,-. Er wurde zum 1. Juli 2003 in die Tarifstufe Croupier I befördert. Kurze Zeit später, am 26. Aug. 2003, legte er das ärztliche Attest des Dr. A vom 21. Aug. 2003 (Bl. 35 d. A.) vor, wonach er Verbeuge- und Rotationspositionen für die Gesamtwirbelsäule während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit insbesondere am Pokertisch zu vermeiden hat. Die daraufhin von der Beklagten beim Betriebsrat beantragte Zustimmung zur Versetzung des Klägers in den Tätigkeitsbereich der Gehaltsgruppe III und zur entsprechenden Umgruppierung hat dieser verweigert. Der arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsantrag der Beklagten wurde hinsichtlich der Versetzung und Umgruppierung zweitinstanzlich – inzwischen rechtskräftig – zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 (Bl. 5 d. A.), zugegangen am 21. Dez. 2003, sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber vorsorglich für den Fall, dass die Versetzung nicht durch ihr Direktionsrecht gedeckt sein sollte, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2004 aus und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Croupier in der Tarifstufe III an. Den Betriebsrat hatte sie mit Schreiben vom 15. Dez. 2003 (Bl. 11 d. A.) angehört. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom selben Tag zur beabsichtigten Kündigung Stellung. Der Kläger erklärte sich unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung mit den Änderungen zum 1. Juli 2004 einverstanden.

Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 12. Jan. 2004 Klage eingereicht. Er ist der Auffassung gewesen, die Kündigung verstoße gegen den Tronc- und Gehaltstarifvertrag, weil er die Beförderungsvoraussetzungen für die Croupierstufe I und II weiterhin erfülle. Dies ergebe sich insbesondere aus der bei der Auslegung des Tarifvertrages 2000 zu berücksichtigenden Tarifgeschichte. In einer Einigungsstelle sei im Jahre 1995 darüber Einigkeit erzielt worden, dass es nach § 6 Ziff. 1 TV 1992 für die Eingruppierung ausreiche, dass im Poker eine Grundausbildung absolviert werde und es nicht darauf ankomme, dass der jeweilige Spieltechniker auch praktisch im Poker eingesetzt werde oder eingesetzt worden sei. In der Folgezeit sei der Tarifvertrag in diesem Sinne geändert worden. Der im Tarifvertrag 1992 enthaltene § 6 Abs. 3, der eine Rückgruppierung regelte, sei ausdrücklich gestrichen worden, weil man jedenfalls für den Bereich des Pokers nur die Ausbildung durch Absolvierung eines Kurses für die Beibehaltung einer bestimmten Tarifgruppe hätte haben wollen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die von der Beklagen mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 mit Wirkung zum 1. Juli 2004 gewünschten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind sowie das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2004 hinaus unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Kläger erfülle infolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr die Voraussetzungen der Tarifstufen Croupier I und II, da ihm die persönliche Eignung und Fähigkeit für den Einsatz an allen Spielen fehle.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom 7. Sept. 2005 – 6 Ca 14/04 – stattgegeben. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts – 18/4 TaBV 89/04 – ausgeführt, das synallagmatische Gefüge von Leistung und Gegenleistung werde durch die fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers am Pokertisch nicht beeinträchtigt, weil er die übrigen Tätigkeiten noch wahrnehmen könne. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 15. Sept. 2005 zugestellte U...

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