Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 890 Erzwingung ... / 7 Androhung des Ordnungsmittels (Absatz 2)

Rz. 14

Nach Abs. 2 muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach Abs. 1 eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthalten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen wird. Erfolgt diese nicht schon in dem Unterlassungstitel, sondern durch gesonderten Beschluss, stellt bereits die Androhung den Beginn der Zwangsvollstreckung dar. Daher müssen auch bereits zu diesem Zeitpunkt die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Zustellung des Titels vorliegen (BGH 22.11.2012, I ZB 18/12 – Juris). Wird der Titel erst später zugestellt, ist die Ordnungsmittelandrohung fehlerhaft und kann nur ex nunc mit der Zustellung des Vergleichs geheilt werden (BGH 22.11.2012, I ZB 18/12 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 22.11.2018, 7 Ta 1373/18 – Juris). Die Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn dadurch anhalten, die Unterlassungspflicht zu befolgen (vgl. BGH, WM 2012, 1489 = Magazindienst 2012, 808 = GRUR 2012, 957; BGH, BGHZ 156, 335 =  WRP 2004, 235; VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 8.2.2012, 4 S 3153/11 – Juris; LAG Hamm, Beschluss v. 6.2.2012, 10 Ta 637/11 – Juris; KG, JurBüro 1983, 781, 783).

Die Regelungen gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO gelten nicht für die aus einem Verwaltungsakt betriebene Zwangsvollstreckung (BGH, NZBau 2010, 713 m. w. N. = ZfBR 2010, 719). Hier ist allein das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes bzw. die jeweils entsprechende Regelung auf Landesebene maßgeblich ist.

Die Androhung kann bereits in dem die Unterlassungspflicht aussprechenden Urteil enthalten sein. Ist sie dies nicht, so hat sie durch einen gesonderten Beschluss zu erfolgen.

Rz. 14a

Die der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO vorausgehende Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO kann nicht wirksam in einen Prozessvergleich aufgenommen werden (BGH, Beschluss v. 22.11.2012, I ZB 18/12 – Juris; BayVGH, NVwZ-RR 2016, 679 m. w. N.). Dies gilt auch für den Fall, dass das Gericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO feststellt (BGH, Vollstreckung effektiv 2012, 200 = WM 2012, 1489 = Magazindienst 2012, 808 = GRUR 2012, 957; OLG Hamburg, GRURPrax 2014, 395; OLG Hamburg, MDR 2013, 875; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 494; OLG Karlsruhe, GRUR 1957, 447; OLG Stuttgart, WRP 1976, 119; KG, JurBüro 1983, 781, 783; KG, NJW-RR 1987, 507; OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, 1441; OLG Köln, OLG-Rep. 2007, 707; MünchKomm/ZPO-Gruber, § 890 Rn. 25; Musielak/Voit/Lackmann, § 890 Rn. 7; Saenger/Pukall, § 890 Rn. 11; Schuschke/Walker/Sturhahn, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 890 Rn. 16). Der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes rechtfertigt kein Absehen vom Erfordernis einer richterlichen Ordnungsmittelandrohung. Allerdings kann das Gericht auf Antrag des Gläubigers die Ordnungsmittelandrohung bereits im Urteil aussprechen, während bei der Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen müssen (vgl. BGH, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883 – Verjährungsunterbrechung; BGH, BGHZ 180, 72). Der BGH (BGH, Vollstreckung effektiv 2012, 200 = WM 2012, 1489 = Magazindienst 2012, 808 = GRUR 2012, 957 = MDR 2012, 1060 = GRURPrax 2012, 398 = Prozessrecht aktiv 2012, 160) stellt ausdrücklich fest, dass die Möglichkeit der erleichterten Protokollierung eines Vergleichs, die den Beteiligten den Abschluss eines Prozessvergleichs in einem Gerichtstermin erspart, in ihren Wirkungen einem in der mündlichen Verhandlung abgeschlossenen Prozessvergleich entspricht. Weitergehende Wirkungen hat ein nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommener Vergleich nicht. Von daher kann die im Vergleich enthaltene Androhung einen Beschluss über die Ordnungsmittelandrohung nicht ersetzen. In der gerichtlichen Praxis ist daher zu beachten, dass die Aufnahme der Androhung von Ordnungsmitteln unwirksam ist, und zwar sowohl im Fall eines in der mündlichen Verhandlung protokollierten Vergleichs als auch im Fall eines Beschlussvergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO. Ein Gläubiger, der sicherstellen will, dass ihm bis zur Androhung durch das Prozessgericht des ersten Rechtszugs keine Rechtsschutzlücke entsteht, muss in den Vergleich eine Vertragsstrafe aufnehmen lassen. Ist dies nicht der Fall oder will der Gläubiger neben dem Ordnungsmittel im Fall eines Verstoßes auch die Unterlassungsverpflichtung nach § 890 ZPO durchsetzen, muss er die Androhung des Ordnungsmittels mittels Beschlusses durch das Prozessgericht des ersten Rechtszugs herbeiführen.

Rz. 14b

Hat sich der Schuldner in einem Prozessvergleich zur Unterlassung verpflichtet, kann der Gläubiger grundsätzlich auch dann einen Antrag auf gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO stellen, wenn der Schuldner im Vergleich eine Vertragsstrafe versprochen h...