Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 867 Zwangshypothek / 3.2 Vorliegen vollstreckungsrechtlicher Mängel

Rz. 17

Die Zwangsvollstreckung in das Grundbuch setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung bei Stellung des Antrages auf Eintragung einer Zwangssicherungshypothek vorliegen (OLG Hamburg, InVo 1997, 19). Bei Vorliegen vollstreckungsrechtlicher Mängel darf die Zwangsvollstreckung nicht beginnen; die Zwangssicherungshypothek wird dann nicht eingetragen. Fehlt es somit an einem Zulässigkeitserfordernis für die Eintragung einer Zwangshypothek nach § 867 ZPO, darf auch keine rangwahrende Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO ergehen; vielmehr ist der Antrag sofort zurückzuweisen (BGH, BGHZ 27, 310 = NJW 1958, 1090; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.8.2012, I-3 Wx 191/12, 3 Wx 191/12 – Juris), andernfalls würde für den Rang ein Zeitpunkt maßgebend sein, in dem noch nicht vollstreckt werden durfte. Trägt das Grundbuchamt eine Zwangshypothek in das Grundbuch ein, obwohl die gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorliegen und eine sofortige Zurückweisung des Eintragungsantrags geboten gewesen wäre, darf dieser Umstand nicht dazu führen, dass der Gläubiger wegen eines Fehlverhaltens des Grundbuchamts eine ihm nicht gebührende Rangstellung erreicht.. Eine dennoch eingetragene Zwangshypothek ist zwar nicht nichtig (vgl. Stöber, Rn. 748), die fehlerhafte Zwangsvollstreckungsmaßnahme ist zur Rangwahrung jedoch nicht geeignet (Stöber, Rn. 749; OLG Hamburg, InVo 1997, 19; LG Mainz, Rpfleger 1991, 302; a. A. OLG Schleswig, NJW-RR 1988, 700).

Rz. 18

Soweit das Grundbuchamt bei der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek als Vollstreckungsorgan tätig wird, trifft es in Bezug auf das Fehlen von Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen anders als sonst im Antragsverfahren nach der GBO grds. eine Hinweispflicht, deren Umfang sich aus § 139 ZPO ergibt. Die Hinweispflicht obliegt auch dem LG im Beschwerdeverfahren (OLG Jena, Rpfleger 2002, 355). Eine solche Aufklärungs- oder Beanstandungsverfügung hat aber keine rangwahrende Wirkung (OLG München, NJW 2009, 1358; BGHZ; BayObLG, Rpfleger 2005, 250). Zwischenzeitlich gestellte Anträge anderer Gläubiger müssen daher bevorrechtigt behandelt werden. Es tritt andernfalls unter Umständen ein nicht wiedergutzumachender Rangverlust ein.

Rz. 19

Streitig ist, ob dies auch dann gilt, wenn eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung behauptet wird, dafür aber der Nachweis fehlt. Die wohl überwiegende Meinung (vgl. OLG Karlsruhe, Die Justiz 1961, 332) lässt auch in diesen Fällen eine Zwischenverfügung grds. nicht und nur ausnahmsweise dann zu, wenn der Sachverhalt dem Grundbuchrechtspfleger zweifelsfrei bekannt ist. Die Gegenansicht hält für den Fall, dass die an sich gegebenen Vollstreckungsvoraussetzungen dargetan, aber noch nicht nachgewiesen sind, eine Zwischenverfügung für zulässig (Rahn, Die Justiz 1962, 58; MünchKomm/ZPO-Eickmann, § 867 Rn. 31). Der ersteren Meinung ist zu folgen: Die Zwischenverfügung nach § 18 GBO dient der Behebung von Eintragungshindernissen, die sich daraus ergeben, dass noch nicht alle für die Eintragung in Betracht kommenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Eintragungsantrag ist aber sofort zurückzuweisen, wenn die Antragsberechtigung fehlt oder aber der Mangel nicht rückwirkend behoben werden kann. Eine Rückwirkung würde zwar, wenn im Zeitpunkt der Eintragung der Nachweis der tatsächlich gegebenen Vollstreckungsvoraussetzungen noch nicht geführt war, wohl eintreten. Denn selbst wenn die Zwangshypothek – mangels Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen – zunächst zu Unrecht eingetragen wird, erhält sie den Rang, der sich ergeben würde, wenn der Antrag mit Behebung des Hindernisses gestellt worden wäre. Die Eintragung der Zwangshypothek ist aber nicht nur ein Grundbuchgeschäft, sondern eben auch eine Vollstreckungshandlung. Selbst wenn man davon ausgeht, dass zu den Eintragungsvoraussetzungen, die grds. des Nachweises durch öffentliche Urkunden (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) bedürfen, auch Vollstreckungstitel und Zustellungsnachweise gehören, bedeutet dies nicht, dass auch im Rahmen von Vollstreckungshandlungen eine Zwischenverfügung erlassen werden kann.

Rz. 20

Die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen der ZPO sind neben den grundbuchrechtlichen Voraussetzungen selbständig zu prüfen. Fehlt eine vollstreckungsrechtliche Voraussetzung, ist der Eintragungsantrag sofort zurückzuweisen; eine Zwischenverfügung kommt hingegen nur beim Fehlen grundbuchrechtlicher Voraussetzungen in Betracht. Eine Zwischenverfügung, durch welche die Beibringung der erforderlichen vollstreckungsrechtlichen Nachweise aufgegeben wird, ist dann unzulässig (vgl. BayObLG, Rpfleger 1996, 63). In der Zwangsvollstreckung wahrt allein der Antrag noch keinen Rang; die Vollstreckungsvoraussetzungen müssen nicht nur vorliegen, sondern auch grds. nachgewiesen sein, damit die Vollstreckung beginnen kann (vgl. Zöller/Seibel, § 867 Rn. 4). Die Zulässigkeit einer Zwischenverfügung (§ 18 GBO) auch bei fehlenden vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen würde darüber hinaus zu nicht üb...