Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 797 Verfahren ... / 1 Grundsatz – Anwendungsbereich

Rz. 1

Die Vorschrift trägt der Tatsache Rechnung, dass notarielle Urkunden sich in der Regel beim Notar befinden, dem auch die Zuständigkeit zur Erteilung der Vollstreckungsklausel sowie der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung übertragen wird. Soweit das Gericht zuständig ist, knüpfen die §§ 724 ff. ZPO an ein Streitverfahren an, das bei gerichtlichen Urkunden nicht stattgefunden hat. Schließlich fehlt es an einem Prozessgericht des 1. Rechtszugs, an das die §§ 731, 767, 768 ZPO die Zuständigkeit anbinden. Dies machte Zuständigkeitsregelungen erforderlich. Die Vorschrift trifft nur bei Urkunden des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu. Keine gerichtliche Urkunden i. S. d. Vorschrift sind die vor Gericht abgeschlossenen (Prozess-)Vergleiche des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel ist ein Akt der streitigen Gerichtsbarkeit, die sich bei vollstreckbaren Urkunden ausschließlich nach der ZPO (§ 52 BeurkG) bestimmt. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Modernisierung des notariellen Berufsrechts (BGBl. I 2021, 2154) neu gefasst worden, ohne ihren Inhalt zu verändern.

Die (neue) Vorschrift umfasst in ihrem Abs. 1 (inhaltlich) die bisherigen Absätze 1 und 2 (Erteilung der Vollstreckungsklausel bei gerichtlichen und notariellen Urkunden); in ihrem Abs. 2 den bisherigen Abs. 3 Satz 2 und in ihrem Abs. 3 den bisherigen Abs. 3 Satz 1. Dagegen bleibt Abs. 4, der der Tatsache Rechnung trägt, dass von den Urkunden keine Rechtskraftwirkung ausgeht, die die Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO schützen soll, unverändert. Abs. 5 wurde ohne Änderungen neu strukturiert. Und in Abs. 6 wird lediglich die Verweisung angepasst.

Durch die Neufassung des § 797 ZPO sollen die in der BNotO erfolgten Änderungen abgebildet und die bisherige Vorschrift insgesamt besser strukturiert werden. Nach den durch das UrkArchG geänderten § 45 Abs. 1 und § 55 Abs. 1 BNotO obliegt die Verwahrung notarieller Akten und Verzeichnisse in Fällen der Abwesenheit oder Verhinderung des Notars sowie nach dem Erlöschen des notariellen Amts ab 2022 nicht mehr wie bisher den Amtsgerichten, sondern den Notarkammern. Daraus ergibt sich die Frage, welche Stelle bei einer Verwahrung durch eine Notarkammer für die Erteilung vollstreckbarer und weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen notarieller Urkunden zuständig sein soll. Nach der derzeitigen Fassung des § 797 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 ZPO werden sowohl vollstreckbare als auch weitere vollstreckbare Ausfertigungen notarieller Urkunden, die sich in der Verwahrung eines Notars befinden, von diesem erteilt. Soweit sich die Urkunde ab 2022 in der Verwahrung durch die Notarkammer befindet, wäre nach derzeitigem Recht für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung die Notarkammer zuständig (Notarkammer als Behörde, § 797 Abs. 2 Satz 2 ZPO), während die Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen nach § 797 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Amtsgericht vorbehalten wäre, in dessen Bezirk die Notarkammer ihren Sitz hat. Letzteres wäre mit einem erheblichen Aufwand verbunden, der in Anbetracht der Neuregelung in § 70 Abs. 1 Satz 3 BNotO nicht erforderlich erscheint. Denn mit der vorbezeichneten Änderung wird sichergestellt, dass Ausfertigungen jeder Art, die der Notarkammer obliegen, innerhalb dieser nur von Personen vorgenommen werden dürfen, die über die Befähigung zum Richteramt sowie die persönliche Eignung für die Bestellung zum Notar verfügen. Da diese Personen daher dieselben hohen Qualifikationen wie Notarvertretungen und -verwalter aufweisen müssen und die Letztgenannten auch weitere vollstreckbare Ausfertigungen erteilen dürfen, spricht in der Sache nichts dagegen, auch bei einer Verwahrung notarieller Urkunden durch eine Notarkammer dieser die Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen zu überlassen. Anlässlich dieser Neuregelung und der Klarstellung in § 51 Abs. 5 Satz 2 BNotO, nach der öffentliche Archive bei ihnen lagernde notarielle Akten, deren Aufbewahrungsfrist noch nicht abgelaufen ist, lediglich aufbewahren und nicht i. S. d. § 797 ZPO verwahren, ist § 797 ZPO insgesamt neu gefasst worden. Dabei soll die Zuständigkeit bei den 3 Stellen, denen nach der BNotO die Verwahrung notarieller Akten obliegen kann (Notare – auch solche, denen die Verwahrung nach § 45 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 BNotO übertragen ist, Amtsgerichte – nach § 45 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 BNotO für Akten bis 2021 sowie Notarkammern – nach § 45 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 BNotO für Akten ab 2022) aus Gründen der Normenklarheit ausdrücklich benannt werden.

Die Zuständigkeit liegt nunmehr bei den 3 Stellen, denen nach § 45 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 BNotO die Verwahrung notarieller Akten obliegen kann (a) Notare, auch solche, denen die Verwahrung übertragen ist, (b) Amtsgerichte für Akten bis 2021, (c) Notarkammern für Akten ab 2022.