FoVo 9/2012, Verurteilung zur Erstellung einer Jahresabr ... / I. Der Praxistipp

Vertretbare oder unvertretbare Handlung

Die Frage, ob die Erstellung der Jahresrechnung eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung ist, ist umstritten.

Die überwiegende Meinung im Schrifttum nimmt an, dass es sich bei der Erstellung der Jahresrechnung um eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO handelt, die also im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt wird (Bärmann/Merle, WEG, § 28 Rn 64 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1029).

Nach anderer Auffassung ist zur Abgrenzung zwischen § 888 ZPO und § 887 ZPO und somit zwischen unvertretbarer und vertretbarer Handlung danach zu unterscheiden, ob es sich um eine schlichte Abrechnung handeln soll oder um eine Rechnungslegung (OLG Köln WuM 1998, 375 ff.; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., Rn 3 zu § 888 ZPO "Rechnungslegung").

So gehen Sie in der Praxis damit um

In der Praxis ist der Streit um die Frage, ob es sich um eine vertretbare oder unvertretbare Handlung handelt, geeignet, deren tatsächliche Erfüllung entscheidend zu verzögern. Der Gläubiger muss sich deshalb entscheiden, ob er von einer vertretbaren oder einer unvertretbaren Handlung ausgeht. Dementsprechend sollte er seinen Hauptantrag entweder auf die Ermächtigung zur Ersatzvornahme und zugleich auf die Verpflichtung des Schuldners zur Vorauszahlung der voraussichtlichen Kosten richten oder aber unmittelbar auf die Festsetzung von Zwangsgeld und/oder Zwangshaft. Jeweils hilfsweise sollte dann das Vorgehen nach der zunächst nicht für einschlägig erachteten Norm beantragt werden.

Muster: Antrag auf Erstellung der Jahresrechnung

Im Namen und in Vollmacht des Gläubigers wird beantragt,

	den Gläubiger zu ermächtigen, die dem Schuldner nach dem … obliegende vertretbare Handlung, nämlich die Erstellung der Jahresrechnung für 2011, auf Kosten des Schuldners im Wege der Ersatzvornahme durch den Gläubiger oder einen von ihm zu beauftragenden Dritten vornehmen zulassen,
	den Schuldner zu verurteilen, an den Kläger für die durch die nach Ziffer 1 vorzunehmende Ersatzvornahme einen Kostenvorschuss in Höhe von … EUR zu zahlen, hilfsweise
	gegen den Schuldner zur Erzwingung der im … niedergelegten Verpflichtung, die Jahresrechnung 2011 zu erstellen, ein Zwangsgeld bis zu 25.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von bis zu sechs Monaten festzusetzen.