FoVo 10/2011, Vollstreckung aus notariellen Urkunden wir ... / 2 II. Die Entscheidung

Das richtige Verfahren

Die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 BeurkG, § 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG das seit 1.9.2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, da der das Verfahren einleitende Antrag nach Inkrafttreten der Neuregelung bei dem Notar eingegangen ist.

BGH im Streit – V. und IX. Senat gläubiger­feindlich

Der ASt. ist die begehrte Vollstreckungsklausel sowohl in dinglicher als auch in persönlicher Hinsicht gegen die Schuldner zu erteilen. Der XI. Zivilsenat des BGH hat in seiner Entscheidung vom 30.3.2010 (XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133) die Auffassung vertreten, eine anlässlich der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld formularmäßig durch den Schuldner erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen aller Ansprüche aus der Grundschuld sei gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass nur Grundschuldansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld tituliert seien (dem folgend BGH, 3.12.2010 – V ZR 200/09). Dies ergebe sich aus der zum Zeitpunkt der Unterwerfungserklärung maßgeblichen objektivierten Interessenlage von Gläubiger und Schuldner. Deshalb könne der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus einer Unterwerfungserklärung nur vorgehen, wenn er in den Sicherungsvertrag eintrete. Die Prüfung, ob dies der Fall sei, sei dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten. Wer den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beitrete, werde nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO.

Erhebliche Kritik aus der Literatur

Diese Entscheidung ist im Schrifttum auf erhebliche Kritik gestoßen. Abgesehen von Einwendungen gegen die materiell-rechtliche Auslegung der Unterwerfungserklärung wird vorgebracht, das Klauselerteilungsorgan werde gezwungen, nicht formalisierte materiell-rechtliche Bewertungen des Titels vorzunehmen, die diesem nicht ohne weiteres zu entnehmen seien (so Herrler, BB 2010, 1931, 1934; Volmer, MittBayNot 2010, 383; Wolfsteiner, ZNotP 2010, 322; Skauradszun, Jura 2011, 128, 130; Kesseler, WM 2011, 486, 487). Darüber hinaus wird vertreten, der vom XI. Zivilsenat geforderte Beitritt des Gläubigers in den Sicherungsvertrag sei keine Voraussetzung der Rechtsnachfolge, sondern eine Bedingung der Vollstreckbarkeit, die nach § 726 ZPO zu berücksichtigen sei (vgl. Stürner, JZ 2010, 774, 776; Skauradszun, Jura 2011, 128, 130; Kesseler, WM 2011, 486, 487, jeweils m.w.N.). In der Literatur wird auch auf die erheblichen Schwierigkeiten hingewiesen, die sich für den Gläubiger in den Fällen ergeben, in denen er die Grundschuld aufgrund einer Umschuldung, Neuvalutierung oder Finanzierung aus einer Hand erworben hat. In diesen sehr häufigen Fällen bestehe kein Schutzbedürfnis für den Schuldner (vgl. Stürner, JZ 2010, 774, 778; Bork, WM 2010, 2057, 2061; Everts, NJW 2011, 567, 568 f.; Dieckmann, BWNotZ 2011, 42, 59), jedoch könne der Gläubiger infolge der als überraschend empfundenen Entscheidung des XI. Zivilsenats in Altfällen den Nachweis, dass ein solcher Fall vorliege, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden überhaupt nicht oder nur mit zusätzlichen Kosten für den Schuldner führen (vgl. Sommer, RNotZ 2010, 378, 381 f.; Volmer, MittBayNot 2010, 383, 386; Wolfer, GWR 2010, 278; Everts, NJW 2011, 567, 570).

VII. Senat folgt der Literatur und ist ­gläubigerfreundlich

Der VII. Zivilsenat kann sich der Auffassung des XI. Zivilsenats nicht anschließen. Die Zwangsvollstreckung findet aus einer notariellen Urkunde statt, in der sich die Schuldner wegen der Ansprüche aus einer Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben, § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 800 ZPO. Die vollstreckbare Ausfertigung einer solchen Urkunde wird von dem Notar erteilt, der die Urkunde verwahrt, § 797 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Auf die Zwangsvollstreckung sind gemäß § 795 ZPO die Vorschriften der § 726 Abs. 1 und § 727 Abs. 1 ZPO entsprechend anwendbar. Rechtsnachfolger des Gläubigers im Sinne des § 727 ZPO ist derjenige, der anstelle des im Titel genannten Gläubigers den nach dem Titel zu vollstreckenden Anspruch selbst oder jedenfalls die Berechtigung erworben hat, den Anspruch geltend zu machen (vgl. Schuschke/Walker/Schuschke, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., § 727 Rn 4). Die Rechtsnachfolge nach dieser Vorschrift folgt damit dem materiell-rechtlichen Übertragungstatbestand. Rechtsnachfolger in die Grundschuld wird danach im Fall rechtsgeschäftlicher Rechtsnachfolge derjenige, dem die Grundschuld abgetreten worden ist; Rechtsnachfolger in die persönliche Haftungserklärung derjenige, dem der Anspruch aus dieser Erklärung abgetreten worden ist. Die Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung selbst bedarf keiner (rechtsgeschäftlichen) Überleitung auf den neuen Gläubiger. Die Möglichkeit zur Vollstreckung aus der Unterwerfungserklärung geht unter den Voraussetzungen des § 727 Abs. 1 ZPO kra...