Dass die konkrete Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts in Konfliktfällen grundsätzlich richterlicher Entscheidung vorbehalten bleiben muss, wird im vorerwähnten Fall der Fremdunterbringung besonders deutlich. Ein Ausschluss der Eltern vom Umgang mit ihrem in einer Pflegestelle untergebrachten Kind sowie die Beschränkung des elterlichen Umgangsrechts unterliegen strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil die Entscheidung darüber mit der Aufrechterhaltung der Trennung des Kindes von seinen beiden Eltern aufs Engste zusammenhängt.[40] Angesichts der hohen verfassungsgerichtlichen Prüfungsintensität in diesem Bereich wäre es alles andere als überzeugend, wenn die Ausgangsentscheidung zur konkreten Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts nicht von den Familiengerichten getroffen, sondern einem Dritten überlassen würde. Dass eine letztlich engmaschiger verfassungsgerichtlicher Kontrolle unterliegende Umgangsbestimmung gegen den Willen der Eltern zuerst nur vom Ergänzungspfleger vorzunehmen und vom Rechtspfleger bezüglich ihrer Kindeswohlverträglichkeit zu prüfen sein soll (§§ 1837 Abs. 2 S. 1, 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, § 3 Nr. 2 lit. a RPflG),[41] wäre schlechterdings unverständlich.
Bei Umgangsstreitigkeiten getrennt lebender Eltern sind die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen weniger streng. Hier ist ein Ausgleich zwischen den beiden durch das jeweilige Elternrecht geschützten Rechtspositionen vorzunehmen, ohne ihren Vorrang als Erziehungsträger anzutasten; die tatsächlichen Feststellungen und einzelfallbezogenen Abwägungen der Fachgerichte unterliegen insofern nur begrenzter verfassungsgerichtlicher Nachprüfung.[42] Daraus folgt aber nicht, dass die Aufgabe der Familiengerichte, sich im Einzelfall um eine Konkordanz der Grundrechtspositionen aller Beteiligten zu bemühen,[43] ohne weiteres jemand anderem übertragen werden kann. Zu dieser Aufgabe gehört es, sich mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinanderzusetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit zu würdigen und auf die Belange des Kindes einzugehen; die Familiengerichte haben deshalb ihre Verfahren so zu gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können.[44]
Damit unvereinbar war eine vor Inkrafttreten der Familienrechtsreform 2009 für verfassungswidrig erklärte gerichtliche Anordnung, die dem sorgeberechtigen Elternteil das Umgangsregelungsrecht entzogen und dafür einen Ergänzungspfleger bestellt hatte.[45] Weshalb Heilmann meint, diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts spreche nicht gegen die Statthaftigkeit der "Umgangsbestimmungspflegschaft",[46] erschließt sich nicht. Beanstandet wurde in dem Kammerbeschluss nicht nur die Anwendung eines falschen einfachgesetzlichen Prüfungsmaßstabs (§ 1696 BGB statt § 1666 BGB), sondern unabhängig davon hat das BVerfG einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Elternrecht[47] auch bejaht, weil es Aufgabe der Familiengerichte sei, eine konkrete, klare und vollständige Regelung des Umgangs und seiner Ausgestaltung zu treffen. Sie dürfen die Entscheidung darüber keinem Dritten überantworten und diesem nicht die Entscheidungskompetenz für zukünftige Umgangskontakte im Falle des Scheiterns einer elterlichen Vereinbarung übertragen.[48] Ebenso wenig darf einem Ergänzungspfleger das Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Zweck des Vollzugs einer weder auf elterlichem Einvernehmen noch auf einer gerichtlichen Regelung basierenden Umgangsbestimmung übertragen werden, denn für vollstreckbare Umgangsregelungen sind im Streitfall allein die Gerichte zuständig.[49]
Das Erfordernis einer letztlich vom Familiengericht zu treffenden Umgangsregelung, die Art, Ort und Zeit der Kontakte konkret festlegt,[50] schließt eine qualifizierte Mitwirkung Dritter bei der Ausübung des elterlichen Umgangsrechts nicht aus. Die Bandbreite der gesetzlichen Möglichkeiten reicht von (nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbaren) Auflagen zur Teilnahme an einer Beratung oder Mediation (§ 156 Abs. 1 S. 2–5, FamFG) und damit gekoppelten (auch ordnungsmittelbewehrten, § 89 FamFG) einstweiligen Anordnungen zum Umgang (§ 156 Abs. 3 S. 2 FamFG) über Ermächtigungen eines Sachverständigen zu einer "lösungsorientierten" Einwirkung auf die Beteiligten (§ 163 Abs. 2 FamFG) bis zur Anordnung einer Umgangspflegschaft (§ 1684 Abs. 3 S. 3–4 BGB) und der davon deutlich zu unterscheidenden[51] Anordnung "begleiteter" Kontakte (§ 1684 Abs. 4 S. 3 BGB).[52]
Die vom Gesetzgeber im Verhältnis zwischen den Eltern[53] bewusst[54] nur an eine dauerhafte oder wiederholte erhebliche Verletzung der Wohlverhaltenspflicht (§ 1684 Abs. 2 und 3 S. 2 BGB) statt an eine festgestellte Gefahr der erheblichen Schädigung des Kindeswohls (§ 1666 BGB) geknüpfte, verfassungsrechtlich unbedenkliche[55] Möglichkeit zur Anordnung einer Umgangspflegschaft kann in Fällen, in denen die Obhutsperson das Umgangsrecht des getrennt lebenden Elternteils in erheblicher Weise vereitelt, konfl...
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