FF 6/2016, Ergänzungspflegschaft zur Regelung des Umgangs? / II. Umgangsrecht und Umgangsbestimmung

Das Verhältnis von Umgang und elterlicher Sorge ist ambivalent. Einerseits obliegt es den Inhabern der Personensorge, den Umgang des Kindes näher zu bestimmen (§ 1632 Abs. 2 BGB).^[20] Andererseits hebt das Gesetz^[21] als vom Sorgeberechtigten zu beachtenden Grundsatz hervor, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Eltern und anderen wichtigen Bezugspersonen gehört (§ 1626 Abs. 3 BGB). Das elterliche Umgangsrecht steht selbstständig neben dem Sorgerecht, bildet nach der Konzeption des Gesetzes also weder einen vom umgangswilligen Elternteil gegenüber dem Sorgerechtsinhaber geltend zu machenden Anspruch minderen Ranges^[22] noch einen bloßen Restbestandteil der elterlichen Sorge.^[23] So sehr der sorgeberechtigte Obhutsinhaber im Interesse des Kindes grundsätzlich verpflichtet ist, dem nicht betreuenden Elternteil Umgang zu gewähren, so wenig leitet sich das gegenüber dem Kind pflichtgebundene subjektive Recht dieses Elternteils auf Umgang (§ 1684 Abs. 1 BGB) vom Bestehen oder Fehlen eines eigenen Sorgerechts oder gar vom Sorgerecht des anderen Elternteils ab. Die Kindschaftsrechtsreform 1997^[24] hat dies eindeutig klar gestellt und damit die verfassungsrechtlichen Vorgaben konsequent umgesetzt:^[25]

Der persönliche Umgang zwischen Eltern und Kindern ist als grundlegender Bestandteil des Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK eigenständig menschenrechtlich verbürgt.^[26] Zugleich steht das elterliche Umgangsrecht ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG.^[27] Beide Rechtspositionen erwachsen aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung und müssen von den Eltern im Verhältnis zueinander respektiert werden.^[28] Der Gesetzgeber ist deshalb von Verfassungs wegen gehindert, dem Sorgeberechtigten das freie Bestimmungsrecht über den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil einzuräumen.^[29] Besteht zwischen getrennt lebenden Eltern Streit über die Ausübung des Umgangsrechts, haben die Familiengerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt; ihre Aufgabe ist es, sich im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte zu bemühen.^[30]

Bei Anlegung dieses verfassungsrechtlichen Maßstabs erscheint es verfehlt, dem einfachgesetzlichen Umgangsbestimmungsrecht des Personensorgeberechtigten mit Wirkung für und gegen Dritte (§ 1632 Abs. 2 BGB) eine Befugnis zur einseitigen inhaltlichen Ausgestaltung auch des elterlichen Umgangsrechts (§ 1684 Abs. 1 BGB) zu entnehmen.^[31] Ebenso wenig überzeugt es, zwischen dem selbstständig verbürgten Recht der Eltern zur Umgangsausübung und einem angeblich dem Sorgeberechtigten vorbehaltenen Recht zur Entscheidung über Art und Umfang der Umgangsregelung zu unterscheiden.^[32] Ein Recht des nicht betreuenden Elternteils zur Umgangsausübung, über dessen Art und Umfang der andere, sorgeberechtigte Elternteil allein entscheiden dürfte, wäre letztlich wertlos; auch eine rein verfahrensrechtliche Befugnis des umgangswilligen Elternteils, einseitige Umgangsregelungen des Sorgeberechtigten vom Familiengericht auf ihre Angemessenheit hin überprüfen und gegebenenfalls korrigieren zu lassen,^[33] würde dem hohen Rang des elterlichen Umgangsrechts nicht gerecht. Zuzustimmen ist daher der Ansicht, dass die elterliche Sorge von vornherein nicht das Recht umfasst, den Umgang des nicht betreuenden Elternteils überhaupt zu gewähren, ihn zu bestimmen oder auszugestalten.^[34]

Liegt es aber so, ist das elterliche Umgangsrecht also unabhängig von der Sorgerechtslage grundsätzlich im Einvernehmen der Sorge- und Umgangsberechtigten auszuüben und im Falle ihrer Nichteinigung eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, dann fehlt es im Verhältnis zu einem nicht betreuenden Elternteil bereits im Ansatz an einem Bestimmungsrecht des Sorgerechtsinhabers, das ihm entzogen und auf einen Dritten als Ergänzungspfleger mit dem Recht zur Regelung des Umgangs übertragen werden könnte.^[35]

Im Fall der Fremdunterbringung nach Teilentzug der elterlichen Sorge gilt bezogen auf das Umgangsrecht der Eltern nichts anderes. Ohne hier näher darauf eingehen zu können, ob eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (§ 1631 Abs. 1 BGB) konkludent oder reflexhaft auch die Befugnis des Ergänzungspflegers einschließt, den Umgang des Kindes mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen (oder durch die Pflegestelle bestimmen zu lassen), oder ob diese Befugnis ohne zusätzliche Übertragung des Umgangsbestimmungsrechts (§ 1632 Abs. 2 BGB) bei den Eltern verbleibt,^[36] ist festzuhalten: Soll der Umgang des in einer Pflegestelle untergebrachten Kindes mit seinen Eltern in bestimmter Weise geregelt werden, geht es im Kern nicht um eine Abgrenzung sorgerechtlicher Befugnisse, sondern um die konkrete Ausgestaltung des elterlichen Umgangs selbst. Sind Eltern und Ergänzungspfleger mit der praktizierten Umga...