I. Einleitung

Sorgerechtsverfahren haben in der familiengerichtlichen Praxis eine erhebliche Bedeutung. Dies spiegelt sich zum einen in steigenden Fallzahlen wider, zum anderen in der Vehemenz, mit der Sorgerechtsstreitigkeiten häufig ausgetragen werden. Zum Teil werden diese Streitigkeiten auch als "Ersatzkriegsschauplatz" zur Aufarbeitung partnerschaftlicher Konflikte benutzt.[1] Gerade die Frage der Aufrechterhaltung oder Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge führt zu heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Kindeseltern.

[1] Viefhues, ZAP Fach 11, 1313.

II. Elterliche Sorge bei Trennung der Kindeseltern – § 1671 Abs. 1 BGB

1. Ausgangslage

Die Vorschrift des § 1671 Abs. 1 BGB gilt für alle Kinder gemeinsam sorgeberechtigter Eltern, nicht mehr nur für Kinder miteinander verheirateter Eltern.[2] Gerichtliche Entscheidungen über das Sorgerecht sind nur im Falle der dauerhaften Trennung erforderlich.[3] § 1671 Abs. 1 BGB ist stets anzuwenden, wenn ein bisher bestehendes gemeinsames Sorgerecht in eine elterliche Alleinsorge umgewandelt werden soll.[4]

[2] Staudinger/Coester, BGB, Neubearb. 2016, § 1671 Rn 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 1671 BGB Rn 3; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1671 Rn 1.
[3] Viefhues, ZAP Fach 11, 1313, 1314.
[4] Staudinger/Coester, BGB, Neubearb. 2016, § 1671 Rn 26.

2. Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei fehlendem Einverständnis des anderen Elternteils – § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB

Die Regelung des § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dürfte in der Praxis die größte Bedeutung haben. Insbesondere Streitigkeiten über die Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die vollständige Auflösung der elterlichen Sorge beschäftigen die Familiengerichte.

Zentraler Punkt bei der Prüfung des § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist die doppelte Kindeswohlprüfung:[5]

  1. Auf der ersten Stufe ist zu klären, ob die Aufrechterhaltung des gemeinsamen Sorgerechts dem Kindeswohl am besten entspricht oder die Aufhebung der gemeinsamen Sorge vorzuziehen ist.

    Eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht dem Kindeswohl am besten, wenn ihre Aufrechterhaltung dem Kindeswohl widersprechen würde.[6]

  2. Wird Letzteres bejaht, ist auf der zweiten Stufe zu entscheiden, welcher Elternteil besser geeignet ist, in Zukunft die alleinige elterliche Sorge zu übernehmen.[7]

Das Familiengericht muss sich bei seiner Prüfung um einen angemessenen Ausgleich der Grundrechte der Kindeseltern und des Kindes bemühen.[8] Kollidieren Kindesinteressen und Elterninteressen, kommt denen des Kindes Vorrang zu, da oberster Maßstab der Prüfung das Kindeswohl ist.[9]

[5] Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1671 Rn 12; BeckOK BGB/Veit, BGB, Stand: 1.5.2015, § 1671 Rn 46; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 6. Aufl. 2014, § 1 Rn 235.
[6] BGH FamRZ 2016, 1439 Rn 16.
[7] Übernommen aus: Viefhues, ZAP Fach 11, 1313, 1317.
[8] BVerfG FamRZ 1993, 662, 663.

a) Verhältnis von gemeinsamer und alleiniger elterlichen Sorge

Der Gesetzeswortlaut trifft hierzu keine eindeutige Aussage.[10] Die herrschende Meinung geht davon aus, dass es im Rahmen von § 1671 BGB kein Regel-/Ausnahmeverhältnis zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge gibt.[11] Insbesondere gibt es keine sozialwissenschaftlichen Erkenntnisse, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl generell am besten dient.[12]

Auf der anderen Seite handelt es sich bei der gemeinsamen elterlichen Sorge um den normtechnischen Regelfall des § 1671 BGB.[13] Denn wenn keiner der beiden Elternteile nach der Trennung die Übertragung der elterlichen Sorge beantragt, bleibt es – unabhängig von der Frage einer ausreichenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit – bei der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zudem wird eine rechtspolitische und rechtsethische Leitbildfunktion der gemeinsamen elterlichen Sorge bejaht.[14]

Welche Auswirkungen das in § 1626a BGB normierte gesetzliche Leitbild auf die im Rahmen von § 1671 BGB zu treffenden Entscheidungen hat, ist bisher noch nicht abschließend geklärt.[15] Allerdings erscheint es problematisch, dass es rechtlich einfacher sein soll, (ehemals) verheiratete Elternteile, die während der Ehe schon eine Sorgerechtsverantwortung getragen haben, aus ihrer Sorgerechtsposition zu verdrängen, als unverheirateten Elternteilen, die noch keine Sorgerechtsverantwortung getragen haben, den Zutritt zur gemeinsamen elterlichen Sorge zu verweigern.[16] Soweit gegen dieses Argument vorgebracht wird, dass ein Abänderungsantrag der Kindesmutter an den hohen Anforderungen für eine Abänderung ("triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe") scheitern würde,[17] kann dies nicht überzeugen.

Denn für eine Abänderung einer Sorgerechtsentscheidung gemäß § 1626a Abs. 2 BGB gilt dieser erhöhte Abänderungsmaßstab nicht.[18] Die Abänderung erfolgt nach § 1671 Abs. 1 BGB.

Darüber hinaus hat sich im Rahmen sozialwissenschaftlicher Untersuchungen ergeben, dass die Ablehnung der gemeinsamen elterlichen Sorge häufig auf nicht kindeswohlrelevanten Faktoren beruht und außerdem die Frage des gemeinsamen bzw. alleinigen Sorgerechts für die kindliche Entwicklung eine eher untergeordnete Bedeutung besitzt.[19]

Der Bundesgerichtshof hat in einer neuen Entscheidung das gesetzliche Leitbild fü...

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