FF 11/2020, Anforderungen an das Merkmal der regelmäßige ... / Aus den Gründen

Gründe: [16] 1. Die Klage ist begründet.

[17] Die Einkommensteuerbescheide 2016 und 2017, jeweils vom 19.6.2018, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.12.2018, sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 Finanzgerichtsordnung – FGO).

[18] Die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 6 S. 1 Alt. 2, S. 8 und 9 EStG für die Übertragung der BEA-Freibeträge des Klägers auf die Beigeladene liegen in den Streitjahren 2016 und 2017 nicht vor, da der Widerspruch des Klägers gegen die Übertragung seiner Freibeträge gemäß § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG begründet ist.

[19] a) Nach § 32 Abs. 6 S. 8 EStG wird bei minderjährigen Kindern der dem Elternteil, in dessen Wohnung das Kind nicht gemeldet ist, zustehende BEA-Freibetrag auf Antrag des anderen Elternteils auf diesen übertragen, wenn bei dem Elternpaar – wie im Streitfall – die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 S. 1 EStG nicht vorliegen. Nach § 32 Abs. 6 S. 9 EStG scheidet eine Übertragung aus, wenn dieser widersprochen wird, weil der Elternteil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinderbetreuungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut.

[20] b) Das Merkmal der regelmäßigen Betreuung in einem nicht unwesentlichen Umfang i.S. des § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG ist im Gesetz nicht näher erläutert.

[21] Nach der Rechtsprechung des BFH kann das Merkmal einer regelmäßigen Betreuung insbesondere dann als erfüllt angesehen werden, wenn sich ein minderjähriges Kind entsprechend eines – üblicherweise für einen längeren Zeitraum im Voraus festgelegten – weitgehend gleichmäßigen Betreuungsrhythmus tatsächlich in der vereinbarten Abfolge bei dem Elternteil, bei dem es nicht gemeldet ist, aufhält.

[22] Ob dieser Elternteil sein minderjähriges Kind auch in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut, erfordert eine Gesamtschau unter Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalls. Die Beurteilung kann hierbei von einer Vielzahl nach Lage des Falles naturgemäß auch unterschiedlich zu gewichtenden Faktoren abhängen. Diese sind insbesondere die Häufigkeit und Länge der Kontakte zwischen dem widersprechenden Elternteil und dem Kind, die ihrerseits durch das Alter des Kindes und die Distanz zwischen den Wohnorten des Elternpaares beeinflusst werden. Aus Gründen der Vereinfachung hat der BFH dabei grundsätzlich keine Bedenken, bei einem zeitlichen Betreuungsanteil von jährlich durchschnittlich 10 % im Regelfall das Merkmal einer Betreuung in einem "nicht unwesentlichen Umfang" als erfüllt anzusehen, wobei weitere Indizien in diesem Fall im Übrigen regelmäßig vernachlässigt werden können (vgl. BFH, Urt. v. 8.11.2017 – III R 2/16, BFHE 260, 103, BStBl. II 2018, 266).

[23] c) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätze hat der Kläger die Betreuung seines Sohnes A in den Streitjahren 2016 und 2017 regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang vorgenommen.

[24] aa) Nach dem unstreitigen Sachvortrag des Klägers hat der Sohn A – entsprechend dem zwischen den Eltern vor dem Amtsgericht V am 17.2.2015 vereinbarten Umgangsrecht – in einem wöchentlichen Rhythmus jedes zweite Wochenende von samstags, 10.00 Uhr, bis sonntags, 16.00 Uhr, bei seinem Vater verbracht. Dabei handelt es sich zweifellos um einen im Voraus festgelegten Betreuungsrhythmus im Sinne der vorgenannten BFH-Rechtsprechung, der die Anforderungen an die Regelmäßigkeit der Betreuungsleistungen erfüllt.

[25] Die Umgangsrechtsvereinbarung wurde vom Kläger auch weitgehend – abgesehen von kleinen Ausnahmen – eingehalten (vgl. hierzu allgemein zu den Anforderungen an die Regelmäßigkeit: Wendl in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, § 32 EStG Anm. 192). Die vom Kläger eingereichten Jahreskalender mit den markierten Betreuungswochenenden sind weder vom Beklagten noch der Beigeladenen in Zweifel gezogen worden und stehen auch zu den schriftlichen Ausführungen der Beigeladenen im Einspruchsverfahren nicht im Widerspruch.

[26] bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten und der Beigeladenen übersteigt der Betreuungsumfang in den Streitjahren auch die vom BFH aus Vereinfachungsgründen festgelegte Geringfügigkeitsgrenze in Höhe eines zeitlichen Betreuungsanteils von 10 %.

[27] Ausgehend von der Anzahl der in den vorgelegten Jahreskalendern markierten Tagen hat der Kläger seinen Sohn in 2016 an 45 Tagen und in 2017 an 55 Tagen betreut. Ein jährlicher Betreuungsanteil von 10 % (entspricht etwa 36 Tage pro Jahr) ist damit in beiden Streitjahren ohne Weiteres überschritten.

[28] Das Gericht geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die Betreuungstage auch dann vollständig dem Kläger zuzurechnen sind, wenn die Betreuung nicht die vollen 24 Stunden jedes Tages erfolgte, sondern – wie im Streitfall – nur einen Teil des Tages umfasste. Dies muss jedenfalls für den – hier vorliegenden – Fall gelten, dass die Betreuungszeit deutlich mehr als 12 Stunden beträgt und damit über reine Besuchszwecke deutlich hinausgeht.

[29] Alles andere würde ggf. auf eine stunden...