In zahlreichen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit[18] verlangt das Gesetz eine Anhörung von Beteiligten. Soweit hierbei ausdrücklich eine persönliche Anhörung verlangt wird, ist diese im unmittelbaren Kontakt mit dem Beteiligten vorzunehmen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, aber auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschriften. Es handelt sich hierbei um Entscheidungen höchstpersönlicher Art, die nicht ohne menschliche Kontaktaufnahme getroffen werden sollen. Schriftliche oder elektronische Kommunikationsformen bieten keinen gleichwertigen Ersatz.[19]
Dies gilt insbesondere für die Anhörung der Kinder in Kindschaftssachen (§ 159 FamFG).[20] Gerade hier kommt es auf den unverfälschten und möglichst unbeeinflussten Eindruck an, den auch eine Videoübertragung nicht zu vermitteln vermag.[21]
In Adoptionssachen differenziert § 192 FamFG zutreffend zwischen den beteiligten Personen: Annehmender und Kind sind nach Abs. 1 "persönlich anzuhören", sonstige Beteiligte nach Abs. 2 nur "anzuhören". Bei Letzteren genügt es, dass Gelegenheit zur Äußerung auf schriftlichem oder elektronischem Weg gewährt wird, von den durch die Annahme als Kind unmittelbar Betroffenen muss sich der Richter dagegen einen unmittelbaren Eindruck verschaffen.
Eine entsprechende Differenzierung trifft § 420 FamFG für Freiheitsentziehungssachen.
Für Betreuungs- und Unterbringungsverfahren hebt das Gesetz noch besonders hervor, dass sich das Gericht einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen zu verschaffen hat (§ 278 Abs. 1, § 319 Abs. 1 FamFG); für die Anhörung sonstiger Beteiligter (§§ 279, 320 FamFG) ist keine besondere Form vorgeschrieben.
Außer in den genannten Fällen kann eine persönliche Anhörung auch zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten erforderlich sein (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG), so wenn er sich auf andere Weise nicht angemessen zu äußern vermag.
Das Gericht kann von der vorgeschriebenen persönlichen Anhörung eines Beteiligten aber dann absehen, wenn dieser trotz Hinweises auf die Folgen hierauf verzichtet (etwa, indem er nicht erscheint; § 34 Abs. 3 FamFG) und die Anhörung nicht zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist (s. oben IV.). In diesem Fall ist es dem Gericht selbstverständlich auch unbenommen, mit dem Beteiligten auf andere Weise zu kommunizieren – gewissermaßen als Minus gegenüber der Nicht-Kommunikation. Von sich aus darf das Gericht nur in den Fällen des § 34 Abs. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung absehen, d.h. wenn hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Beteiligten zu besorgen sind[22] oder der Beteiligte offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun, in Verfahren nach §§ 415 ff. FamFG auch bei einer übertragbaren Krankheit i.S.d. InfSchG (§ 420 Abs. 2 FamFG).
Von diesen Ausnahmen abgesehen ist dort, wo das Gesetz von persönlicher Anhörung spricht, die unmittelbare physische Präsenz gemeint. Folgerichtig sieht das Gesetz eine entsprechende Anwendung des § 128a ZPO auch nur für den fakultativen Erörterungstermin vor (§ 32 Abs. 3 FamFG). Schon aus dem Umkehrschluss folgt, dass eine "persönliche" Anhörung oder Erörterung nicht durch eine virtuelle ersetzt werden darf.
Auch mit übergesetzlichen Erwägungen lässt sich ein solches Vorgehen nicht legitimieren. Für den Fall, dass eine Anhörung in Anwesenheit eines anderen Beteiligten unzumutbar ist (etwa in Gewaltschutzsachen) trifft das Gesetz selbst Vorsorge, indem es getrennte Anhörung vorschreibt (§ 33 Abs. 1 Satz 2 FamFG).[23] Bei Infektionsgefahr kann die Anhörung unter Einhaltung von Distanzgeboten, ggf. mit Schutzausrüstung oder in einem Raum mit Trennscheibe, durchgeführt werden; nur im unwahrscheinlichen Fall absoluter Undurchführbarkeit könnte (als Minus gegenüber dem völligen Unterbleiben) auf eine mittelbare Kommunikation per Video-Übertragung zurückgegriffen werden. Keinesfalls ausreichend ist eine Anhörung über eine Mittelsperson (etwa einen Anwalt, Beistand oder Angehörigen) oder per Telefon, und auf eine Anhörung ganz zu verzichten, verstieße eklatant gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör. Die für das Freiheitsentziehungsverfahren geltende Ausnahmevorschrift des § 420 Abs. 2 FamFG ist bereits in ihrem originären Anwendungsbereich nicht anwendbar, wenn die Infektionsgefahr auf andere Weise gebannt werden kann,[24] und setzt zudem die Einsetzung eines Verfahrenspflegers voraus, für den dasselbe Ansteckungsrisiko besteht (§ 419 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Eine analoge Anwendung im Betreuungs- und Unterbringungsverfahren,[25] wo zudem ausdrücklich bestimmt ist, dass sich das Gericht einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen hat, ist methodisch und verfassungsrechtlich nicht haltbar[26] und wurde mittlerweile auch von Beschwerdegerichten verworfen.[27] Zutreffend geht ein Gesetzentwurf des Bundesrats davon aus, dass es hierfür auch in der Pandemiesituation einer gesetzlichen Grundlage bedürfte.[28]
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen