Neben den bereits genannten Institutionen bei dem Hin- und Mitwirken auf Einvernehmen kommen in Kindschaftssachen nun zwei weitere Akteure hinzu, nämlich der Verfahrensbeistand und der Sachverständige:
Nach § 158 Abs. 4 S. 3 FamFG kann das Gericht dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, … am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Ebenso kann das Gericht nach § 163 Abs. 2 FamFG in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, anordnen, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtenauftrages auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll. Durch sie, die ebenso wie die anderen Akteure auch in einer Verantwortungsgemeinschaft zur Sicherung des Kindeswohls stehen, sollen die konfliktbeteiligten Eltern befähigt werden, ihre Auseinandersetzungen eigenverantwortlich, zufrieden stellend und fair zu regeln, weil erkannt worden ist, dass allein die juristische Bewältigung von Scheidung und Scheidungsfolgen nicht zum Ziel führt. Vielmehr können nur von Seiten des Staates angebotene und helfende Leistungen den Konflikt der Eltern beenden, wenn sie ihre Konflikte eigenverantwortlich lösen.[87] Schaffen es die Eltern, nach der Trennung den Interessen ihrer Kinder gemeinsam gerecht zu werden, dann haben ihre Kinder kaum Schwierigkeiten, sich an die veränderte Familiensituation nach Trennung und/oder Scheidung einzustellen.[88]
Die vom FamFG den neuen beiden Akteuren übertragenen zusätzlichen Aufgaben unterscheiden sich voneinander aber wesentlich. Während der Sachverständige auf die Herstellung des Einvernehmens hinwirken soll, wirkt der Verfahrensbeistand am Zustandekommen einer einverständlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand nur mit. Auch wenn die gesetzliche Formulierung offen lässt, was unter "Mitwirken" und "Hinwirken" im Einzelfall genau zu verstehen ist,[89] so ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen, dass ein Mitwirken etwas anderes ist als ein Hinwirken. Da der Gesetzgeber des FamFG aber bewusst diese Differenzierung trifft, kann man das Mitwirken i.S.v. § 158 Abs. 4 S. 2 FamFG in seinem Umfang nur erschließen, wenn man sich die Aufgaben des Verfahrenspflegers nach altem Recht vor Augen hält. Zu seinen Aufgaben gehörte damals nicht eine vermittelnde Tätigkeit, insbesondere nicht die Herbeiführung eines Interessenausgleichs zwischen den Eltern.[90] Das war und blieb alleinige Aufgabe des Gerichts.[91] Andererseits wurde aber dem Verfahrenspfleger durchaus von einigen Gerichten[92] ein weiter Spielraum zugestanden: Der Verfahrenspfleger durfte den Eltern für die Situation des Kindes die Augen öffnen, damit sie die Interessen des Kindes besser wahrnehmen. Damit aber die Rolle des Verfahrensbeistandes nach neuem Recht nicht verwässert wird, darf er den Eltern lediglich Anstöße für eine einvernehmliche Lösung geben.[93] Einen eigenen Auftrag zur Vermittlung oder gar Mediation zur Streitbeilegung wird ihm nicht vom Familiengericht übertragen. Hinzu kommt noch, dass nicht jeder Verfahrensbeistand die Kompetenz im Umgang mit vermittelnden Methoden hat.[94]
Aus dem Wort "Mitwirken" i.S.d. § 158 Abs. 4 S. 4 FamFG ergibt sich aber auch, dass der Verfahrensbeistand alles zu unterlassen hat, was einer Einigung im Interesse des Kindes entgegenstehen kann. Als Beteiligter hat er die anderen Beteiligten zu unterstützen, einverständliche Regelungen herzustellen.
Wenn das Gericht dem Verfahrensbeistand diese zusätzlichen Aufgaben überträgt, dann hat es die Art und den Umfang der Beauftragung konkret festzulegen und die Beauftragung zu begründen. Diese Einschränkung zeigt, dass der Richter in jedem konkreten Einzelfall zu prüfen und darzulegen hat, ob zusätzliche Aufgaben dem Verfahrensbeistand zu übertragen sind.
Weitgehend anders ist die Rechtslage beim Sachverständigen. Nach § 163 Abs. 2 FamFG kann das Gericht in Personensorgerechtsverfahren den Sachverständigen mit der zusätzlichen Aufgabe betrauen, bei der Erstellung des Gutachtenauftrages auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinzuwirken. Damit kommt dem Sachverständigen eine größere Initiative zu. Ihm wird ein größerer Handlungsspielraum eingeräumt, als dies für den Verfahrensbeistand gilt.[95] Dem Wortlaut des § 163 Abs. 2 FamFG ist zunächst zu entnehmen, dass nunmehr mit Wirkung vom 1.9.2009 allein eine lösungsorientierte bzw. intervenierende Begutachtung unter Verzicht auf eine Diagnostik nicht statthaft ist. Denn das Wort "auch" in § 163 Abs. 2 FamFG weist auf die doppelte Aufgabe des Sachverständigen hin: Er hat zu diagnostizieren und zu intervenieren.[96] Der Sachverständige ist daher nicht befugt, eigenmächtig Interventionstätigkeiten zu entfalten,[97] auch wenn es in der Praxis fließende Grenzen gibt; denn Diagnostik und Intervention bedingen einander und ergänzen sich. Das Hinwirken auf Einvernehmen gehört von vornherein nicht zu seinem vergütungsfähigen Auftrag. Sein Hinwirken hierzu wird erst entloh...
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