Gemäß Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem "besonderen Schutz" der staatlichen Ordnung. Diese Formulierung, so wurde vertreten, sei als ein "Abstandsgebot"[4] zu anderen Lebensformen zu verstehen, die weniger begünstigt werden müssten als die Ehe.[5] Nach der traditionellen Definition des BVerfG der Ehe als lebenslang ausgerichtete Verbindung eines Mannes mit einer Frau können gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften nicht als Ehen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG anerkannt werden.[6] Bei dem Entwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes bemühte sich der Gesetzgeber daher durch Einführung zahlreicher, vielfach künstlich erscheinender Unterschiede zwischen Ehe und Lebenspartnerschaft, das "Abstandsgebot" einzuhalten und eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG zu verhindern. Neben einer Schlechterbehandlung im Steuerrecht und der Hinterbliebenenversorgung mussten Lebenspartner unter anderem ihren Güterstand durch Erklärung bei Eingehung der Lebenspartnerschaft wählen.
Die Mehrheit der Richter des Ersten Senats[7] des BVerfG entschied im Urteil vom 17.7.2002, die Lebenspartnerschaft sei ein verfassungsrechtlich zulässiges Aliud zur Ehe. Die Ehe sei eine Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer Frau. Der Gesetzgeber sei jedoch nicht daran gehindert, für Partnerschaften, die aufgrund ihrer Gleichgeschlechtlichkeit keine rechtliche Absicherung durch die Ehe erfahren können, eine andere abgesicherte Lebensform zu schaffen. Die Ehe erlitte keinen Schaden durch die Einführung der Lebenspartnerschaft, die verschiedengeschlechtlichen Paaren gerade nicht offen stehe.[8] Ein Abstandsgebot gebe es nicht. Die Ehe könne gefördert und dürfe nicht diskriminiert werden, es sei andererseits aber nicht erforderlich, andere Verbindungen schlechter zu stellen.[9] Im Anschluss an die Entscheidung wurde zum 1.1.2005 die Lebenspartnerschaft rechtlich mehr an die Ehe angeglichen,[10] aber nicht alle Ungleichbehandlungen beendet.
In der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG stellt sich das Verhältnis zwischen Ehe und Lebenspartnerschaft als Problem der Ungleichbehandlung einer rechtlich abgesicherten Zweierbeziehung gegenüber der anderen dar. Aus dem Urteil vom 17.7.2002[11] wurde zunächst teilweise gefolgert, es gäbe keine Pflicht zur Angleichung von Ehe und Lebenspartnerschaft.[12] Der Beschluss des BVerfG vom 7.7.2009[13] kam zu einem anderen Ergebnis. Zwar könne das Schutz- und Förderungsgebot der Ehe zahlreiche Gesetze aus dem Unterhalts- und Steuerrecht rechtfertigen. Allein der besondere Schutz der Ehe in Art. 6 Abs. 1 GG rechtfertige jedoch keine Schlechterstellung der Lebenspartnerschaft gegenüber der Ehe. Obwohl Ehe und Lebenspartnerschaft mit den Merkmalen der Verschieden- bzw. Gleichgeschlechtlichkeit an das personenstandsrechtliche Geschlecht und nicht die sexuelle Orientierung anknüpften, sei die Entscheidung des Einzelnen für die eine oder andere rechtlich abgesicherte Partnerschaft kaum trennbar mit der sexuellen Orientierung verbunden.[14] Von Bestimmungen, die die Rechte und Pflichten eingetragener Lebenspartner regeln, seien daher typischerweise homosexuelle Menschen betroffen, und von solchen, die die Rechte und Pflichten von Ehegatten regeln, heterosexuelle Menschen.[15] Da somit die Ungleichbehandlung von Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern in Anknüpfung an die sexuelle Orientierung erfolgen könne, bedürfe es hinreichend gewichtiger Unterschiede zwischen Ehe und Lebenspartnerschaft, um die konkrete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Das Bundesverfassungsgericht statuierte mit Blick auf die Rechtsprechung des EGMR damit einen besonders strengen Kontrollmaßstab für Ungleichbehandlungen,[16] die an die sexuelle Orientierung anknüpfen. Diese seien Benachteiligungen nach Art. 3 Abs. 3 GG vergleichbar.[17] Mit dieser Begründung erklärte das BVerfG am 7.7.2009 den Ausschluss von Lebenspartnern von der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung[18] und am 21.7.2010 ihre Schlechterstellung gegenüber Ehegatten bei der Erbschaftssteuer[19] für verfassungswidrig. In der Entscheidung zur Erbschafts- und Schenkungssteuer erklärte das BVerfG allerdings, Besonderheit der Ehe sei, dass sie Ausgang einer eigenen Generationenfolge sein könne.[20]
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